NATURALEZA Y DISCIPLINA

Concepto

El contrato financiero es aquel que se integra en la función de intermediación que realizan las entidades financieras. Su régimen especial tiene como finalidad lograr el adecuado desarrollo de dicha función, para lo cual resultan esenciales las garantías y coberturas que aseguran el cumplimiento de los compromisos asumidos por los clientes frente a las entidades financieras.

Los contratos financieros son negocios de confianza, basados en la relación fiduciaria que se establece entre el cliente y la entidad financiera. Pero en el sistema español el negocio fiduciario resulta ineficaz para justificar la transmisión de derechos, por lo que es necesario ir más allá de este marco fiduciario para concretar los diversos convenios o contratos que, de conformidad con el Derecho común, sirven para asignar el ahorro a las necesidades de financiación.

Nos encontramos con una primera dificultad. Los contratos financieros son contratos atípicos, no regulados en los códigos. La ley describe las actividades típicas del mercado financiero, los servicios financieros, crediticios o de inversión, pero deja sin regular los negocios jurídicos que sirven para realizar dichas actividades.

La relación entre las entidades financieras y su clientela reviste gran complejidad. El tratamiento de los contratos financieros no puede sino comprender las complejas formas en que se desarrolla la actividad financiera en la que se combinan prestaciones propias de negocios jurídicos diversos que hacen difícil su individualización y la determinación de sus efectos jurídicos. Esta individualización viene siendo labor de la jurisprudencia y de la doctrina.

Los actos en que se concretan las operaciones financieras tienen la más diversa estructura y configuración. En ocasiones se utilizan figuras contractuales del Derecho común y en ocasiones hacen surgir nuevas figuras contractuales. En general estas figuras contractuales derivan de contratos ya conocidos, como la compraventa, el mandato, el préstamo o el depósito. De ellas toman el esquema causal, quedando caracterizados por su inserción en la organización de las entidades financieras. Están íntimamente vinculados al ambiente en que surgen y aunque teóricamente sean concebibles fuera de la actividad financiera, en la práctica no pueden útilmente realizarse sino en el ámbito de una empresa financiera. Representan un grupo de operaciones originadas en el mercado financiero ligadas a las entidades financieras por razones de índole técnica. Por el contrario, algunas modalidades de contratos practicados por las entidades financieras no tienen una tipificación general, como ocurre con la apertura de crédito, el descuento, las garantías autónomas, los dobles o los futuros.

La innovación financiera intensifica la complejidad de la contratación financiera que responde a la combinación de negocios aislados. Más que contratos son mecanismos contractuales. Por esta razón, parte de la doctrina prefiere la denominación de “operaciones” para referirse a los negocios financieros. Precisamente para facilitar las relaciones con la clientela surgen los contratos marco de servicios financieros.

Contrato marco de servicios financieros

Con el fin de facilitar sus relaciones con la clientela, los bancos y las demás entidades financieras suscriben con sus clientes contratos marco de prestación de servicios financieros. Son contratos normativos que establecen los distintos negocios de realización de la relación financiera que a solicitud del cliente el intermediario se obliga a prestar en las condiciones pactadas.

Lo que caracteriza al contrato marco, y lo distingue de figuras afines, es la existencia de un doble consentimiento. En primer lugar, existe un acuerdo marco, de carácter contractual, en el que se fijan por anticipado, las condiciones de la posterior conclusión, eventual y simplificada de contratos de aplicación o realización del acuerdo marco. En la vida del contrato marco está prevista la conclusión de contratos de aplicación, los cuales requieren un nuevo consentimiento. Estos contratos de aplicación no son actos de ejecución del contrato marco.

Los contratos marco suelen ir vinculados a la apertura de cuentas por parte del cliente. Se suscribe el contrato y se abre cuenta de efectivo en la entidad. Y cada vez es más frecuente que la cuenta de efectivos quede asociada a las cuentas de valores en las que queden anotadas las inversiones del cliente. La suscripción de este tipo de contratos marco facilita la prestación agrupada de servicios financieros, a los que se puede aplicar una comisión global única (tarifa plana). En ocasiones, las entidades ofrecen varias cuentas personales en un único contrato marco. En esta continua evolución de la contratación financiera, la cuenta corriente pasa a ser un elemento más del contrato marco de servicios financieros.

Las entidades financieras son intermediarios que facilitan a sus clientes el acceso al mercado financiero. Los ahorradores necesitan para gestionar sus ahorros, hacer uso del servicio de caja o invertir en bolsa la colaboración de las entidades financieras. Es una intermediación forzosa derivada del carácter inmaterial de los principales activos financieros: el efectivo abonado en cuenta y los valores y demás instrumentos anotados. Estos activos son activos financieros, desmaterializados, cuya llevanza está reservada por ley a determinadas entidades financieras.

El contrato marco de servicios financieros también comprende aquellas condiciones que aseguran las operaciones de concesión de crédito por parte del intermediario al cliente. La ley prevé la existencia de contratos marco de garantías financieras, con un régimen especial simplificado, si bien aplicable sólo a las personas jurídicas.

Libertad de contratación

Las entidades financieras son empresas que pueden decidir libremente con quién contratan y las condiciones en que lo hacen. Los contratos financieros son contratos basados en la confianza personal que surge de la relación entre entidad financiera y cliente. Son contratos celebrados intuitu personae. La honorabilidad del cliente puede ser determinante en la decisión de la entidad financiera sobre la prestación de un servicio financiero, sobre todo en aquellos servicios que supongan la concesión de crédito. La desconfianza justifica la negativa a contratar.

Las entidades financieras no tienen obligación de contratar. Si bien se protege, en alguna medida, la expectativa del cliente de obtener el servicio financiero, y tal protección puede llegar a limitar la libertad de contratar de la entidad financiera. El sistema legal veta el acceso directo al mercado por parte del público inversor, estableciendo la reserva de las actividades de intermediación financiera a favor de determinados profesionales, quienes, en justa compensación, deben garantizar de algún modo el acceso al mercado de los ahorradores.

En bolsa, el miembro del mercado está obligado a ejecutar, por cuenta de sus clientes, las órdenes de negociación de valores en el mercado, siempre que cuenten con la cobertura necesaria (véase art. 39 LMV). En banca, la doctrina francesa cuestiona el droit de refus del banquero e incluso llega a reconocer cierto «derecho a la cuenta corriente». Si bien, con cierto apoyo en el Derecho positivo, pues en Francia toda persona a la que varias entidades de crédito rechacen la apertura de una cuenta corriente, y no disponga de una abierta, puede pedir al Banco de Francia que le designe una entidad de crédito en la cual pueda abrir cuenta con el fin de poder disfrutar de un mínimo servicio de caja.

Caracteres

Los contratos financieros tienen caracteres comunes. Son contratos mercantiles, de confianza, consensuales, onerosos, de duración y con tendencia a la uniformidad. Forman una categoría única caracterizada por la función que cumplen. Sirven para organizar el acceso al mercado del público ahorrador. Responden a diversas modalidades, según tipos contractuales de Derecho común. Lo que da unicidad a la categoría es su subordinación a los principios de eficiencia, estabilidad y transparencia que rigen la vida financiera. Estos principios, aplicados a los negocios de intermediación financiera, dan coherencia interna a la categoría y criterios para su interpretación.

a)  Carácter mercantil

El contrato financiero es un contrato de empresa y como tal un contrato mercantil. En el mercado financiero, la relación entre el contrato y la empresa responde a razones técnicas y jurídicas. Hay un fundamento técnico en la relación, pues fuera de la empresa el contrato no puede ser realizado. Por razones de eficiencia, el acceso al mercado tiene lugar forzosamente a través de profesionales. No es concebible un contrato financiero sin relación con la empresa financiera.

Pero el vínculo es, además, jurídico. La inclusión del contrato en la empresa supone una modificación de la disciplina del tipo de contrato. La participación de una entidad financiera es un presupuesto jurídico subjetivo del negocio. La disciplina del contrato se condiciona a la presencia de la entidad financiera como contratante. La exigencia de la protección de la solvencia, liquidez y rentabilidad de la empresa, que inspira la legislación financiera, tiene su reflejo en la estructura misma de los contratos. El contrato financiero sólo es concebible técnicamente insertado en una serie de contratos del mismo género funcionalmente vinculados. Es decir, sólo si se realiza por la entidad financiera. Es necesariamente un contrato de empresa. Es un contrato en el que la disciplina de las relaciones consideradas como masa unitaria incide sobre su estructura.

Determinados principios de la economía de la empresa financiera, como el de la liquidez, no permanecen extraños a la estructura de la relación, penetran en la estructura negocial, permitiendo que el negocio cumpla una función no correspondiente a su estructura como en el depósito bancario o en las ofertas públicas de valores y así cumplir una función nueva, no realizable fuera de la relación de masa. La evolución de la banca ha supuesto que de una simple función de custodia se pase a una función crediticia, a través de la utilización para operaciones de concesión de crédito de los fondos que fluían a la banca a título de depósito. La técnica bancaria hace posible que el depositante obtenga la restitución en cualquier momento y que al mismo tiempo el ahorro sea invertido a medio y largo plazo. Asimismo, la moderna técnica bursátil facilita la financiación y reestructuración de la gran empresa mediante las ofertas públicas de venta y de adquisición de valores. También aquí se logra combinar el interés particular del inversor y el general en la financiación y buena organización de la gran empresa.

La mercantilidad de las operaciones bancarias es doctrina dominante en la jurisprudencia (STS 9-V-1944). Los contratos que las entidades de crédito celebran con la Administración tienen naturaleza privada, salvo que por actuar la Administración en virtud de sus facultades soberanas y en gestión de un servicio público el contrato sea calificado de administrativo (STS 9-III-1995, en relación con un préstamo de una caja de ahorros a un ayuntamiento). Los contratos de financiación, tales como préstamos, créditos u otros de naturaleza análoga, así como el uso de instrumentos derivados para cubrir los riesgos de tipo de interés y de cambio de los anteriores, están expresamente excluidos del régimen jurídico de la contratación administrativa [art. 3.1.k) LCAP].

La mercantilidad no se opone a la protección del usuario de los servicios financieros derivada de la aplicación de las normas de defensa del consumidor.

b)  Carácter fiduciario (de confianza)

Los contratos de intermediación financiera se articulan en interés del ahorrador sobre una base fiduciaria. Son contratos de confianza en los que el cliente pone la defensa de sus intereses en manos de la entidad financiera. Este tipo de contratos parten de una alineación de intereses entre el cliente y su intermediario, quien debe actuar siempre en interés del cliente. Ésa es fundamentalmente la misión que se le confía. Y la regulación financiera trata de asegurar la lealtad del intermediario en la defensa del interés de su cliente.

Son contratos concluidos intuitu personae, en los que hay que valorar el riesgo, tanto del destino de las inversiones como de las coberturas que ofrece el cliente.

c) Carácter consensual

Los contratos financieros son contratos consensuales que se perfeccionan con el acuerdo de voluntades, aunque no falten contratos reales, como el depósito, que se perfeccionan con la entrega de la cosa. Pero incluso en estos casos la desmaterialización de la propiedad mobiliaria convierte el tradicional contrato de depósito en contratos consensuales de llevanza de las anotaciones en cuenta.

d)  Carácter oneroso

Son contratos retribuidos como corresponde a contratos que constituyen el objeto principal de la actividad profesional de las entidades que los realizan. Este carácter contrasta con la previsión del art. 314 del Ccom., que parece inclinarse por el carácter gratuito del préstamo mercantil.

Los contratos financieros son contratos onerosos, aunque no falten actos jurídicos que la entidad financiera realiza a título gratuito, dirigidos, normalmente, a conservar su clientela, como cuando adelanta el importe de las ventas bursátiles o resuelve las consultas que le plantean sus clientes.

Las entidades financieras pueden fijar libremente el precio de los servicios que ofrecen al mercado. Frente al tradicional intervencionismo de la Administración, en la actualidad gozan de libertad para establecer los intereses y comisiones de sus operaciones.

e) Carácter de duración

Frente a los contratos de vida instantánea, cuya causa se satisface instantáneamente, los contratos financieros, como contratos de duración, se satisfacen con el transcurso del tiempo. En algunos, como en los contratos de cuenta, hay una prestación continuada del servicio de custodia.

Son contratos de duración en el sentido de que da origen a una relación destinada a durar en el tiempo, ya sea a tiempo determinado o a tiempo indeterminado; aunque no falten contratos financieros de ejecución instantánea, como algunas de las operaciones de ventanilla.

Derivado del carácter duradero del contrato las partes disponen de la facultad de denuncia de la relación obligatoria. El ejercicio de esta facultad debe realizarse respetando las exigencias de la buena fe.

f)  Carácter uniforme

La contratación en el mercado financiero se caracteriza por su uniformidad. Los contratos financieros son contratos de contenido uniforme. La autonomía de la voluntad no decide sobre el contenido de los aspectos no esenciales del contrato. De este modo se favorece la contratación y se facilitan los complejos procesos de liquidación de las operaciones. La uniformidad de los contratos aumenta la seguridad del mercado al permitir acortar los plazos que median entre la perfección de los contratos y su ejecución. Los mecanismos de compensación multilateral con que se opera requieren contar con cierto nivel de uniformidad en las reglas de la contratación.

Por otro lado, la negociación uniforme permite que el público tenga mayor conocimiento de las distintas modalidades de contratación y de los compromisos derivados de cada una de ellas. La estandarización intensifica la protección de la clientela a través de la claridad y transparencia sobre el contenido de los contratos.

Condiciones generales de los contratos

El contrato financiero es un contrato predispuesto por la empresa financiera, que responde a la estructura de los contratos tipo con clausulado general.

Los contratos financieros se caracterizan por el recurso de las entidades financieras a las condiciones generales. La autoridad administrativa puede imponer modelos de contratos y someter a control el contenido de las condiciones generales (arts. 48.2 LDIEC y 44 LMV). El carácter especial de las condiciones generales de los contratos de servicios financieros está reconocido en la Disposición Adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (apartados 2.II y 29.II). Se considera abusiva la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el art. 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 marzo, de Crédito al Consumo (DA 1.a.29 LGDCU).

El art. 4 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación excluye de su ámbito las que “vengan reguladas específicamente por una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para los contratantes”, lo que ocurre por ejemplo en la gestión de cartera sometida a las condiciones prefijadas en la Circular de la CNMV 2/2000.

La actividad financiera es una actividad intensamente informatizada que exige de las entidades de crédito una actuación coordinada también en el momento de la redacción de cláusulas uniformes. En España no se ha llegado a nivel profesional a la formulación de un clausulado general uniforme, como ocurre en Alemania, Italia o Suiza. En Alemania la asociación profesional de la banca en colaboración con los representantes de los consumidores y con la conformidad de las autoridades bancarias y de la competencia aprueba las condiciones generales que deben aplicar los bancos en sus relaciones con la clientela. Rigen además las condiciones especiales convenidas al abrir la cuenta o dar la orden. Las modificaciones se deben comunicar al cliente por escrito y se consideran aprobadas si el cliente no se opone por escrito en el mes siguiente a la recepción de la notificación.

En España, la Asociación Española de Banca elabora periódicamente una clasificación de servicios bancarios. Según el Tribunal de Defensa de la Competencia esta labor no constituye una práctica restrictiva de la competencia, sino una condición necesaria para el funcionamiento ágil de las transacciones y para la transparencia de la prestación de los servicios que beneficia a la clientela (Res. 30-IV-1993).

El Tribunal Supremo reconoce la validez de las condiciones generales suscritas por las partes aplicables al contrato de cuenta corriente bancaria (STS 26-II-1992). En estas condiciones generales de carácter uniforme se evidencia un deseo de exonerar a la entidad financiera de las responsabilidades en que pudiera incurrir de aplicarse estrictamente las normas generales en materia de obligaciones civiles y mercantiles. Por esta razón, las facultades que las condiciones generales de los contratos financieros conceden a las entidades financieras han de interpretarse restrictivamente al tratarse de contratos de adhesión (véase STS 15-XI-1994). Las dudas de interpretación se resolverán en contra de la entidad financiera que las haya redactado de conformidad con lo dispuesto en el art. 10.2 de la Ley del Consumidor y en aplicación del principio recogido en el art. 1.288 del Código civil, según el cual la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad (véase SAP Toledo 2-V-1996 y SAP Asturias 22-I-1993). Las dudas relativas al alcance de los documentos bancarios, según dice la Sentencia de 27 de septiembre de 1997 de la Audiencia Provincial de Orense, «deben resolverse a favor de la parte más débil, el cliente, que ha de enfrentarse, en estos casos, de forma individual y personal a importantes organizaciones financieras que gozan de especiales medios personales y materiales para defender sus pretendidos intereses en base a sistemas por ellas creados».

Conviene aquí puntualizar que la llamada adhesión del cliente es, desde el punto de vista contractual, una mera oferta. Las entidades financieras ofrecen al público sus servicios según esquemas negociales uniformes, pero sin quedar vinculadas por la declaración del cliente. La entidad financiera es libre de aceptar o no la propuesta del cliente que se “adhiere” al negocio predispuesto.

Ante un formulario de condiciones generales predispuesto por la entidad financiera, sobre dicha entidad recae la carga de la prueba de que ha existido una negociación individual con el cliente (en contra: STS 20-XI-1996).

En cualquier caso, la carga de la prueba de la aceptación por el cliente de las condiciones generales corresponde a la entidad que las ha establecido unilateralmente (véase STS 16-I-2006).

SUJETOS

Los sujetos del contrato financiero son la entidad financiera y el cliente, que puede ser un usuario de servicios financieros protegido por la legislación del consumidor.

Entidad financiera

La empresa que contrata la prestación de determinado servicio financiero es la entidad financiera, como empresario prestador de servicios financieros. Debe contar con la correspondiente autorización administrativa para ejercer la actividad y figurar inscritos en el registro especial del supervisor al que estén adscritas (véase art. 326.2 RRM).

a) Autonomía del establecimiento financiero

Pero conviene matizar que el contrato financiero no se celebra entre un cliente y una entidad financiera, sino entre un cliente y determinado establecimiento de una entidad financiera. Los establecimientos de las entidades financieras gozan de cierta autonomía jurídica. Las entidades financieras suelen contar con establecimientos secundarios o sucursales. Aunque la entidad financiera tiene una personalidad jurídica unitaria, las relaciones contractuales con la clientela se establecen entre el cliente y establecimiento, principal o secundario. Las exigencias organizativas que derivan de la complejidad de la actividad financiera impone la atribución a cada uno de los establecimientos de su propia autonomía. La sucursal tiene clientela propia. Precisamente este hecho sirve para distinguir las sucursales de las agencias (véase RDGRN 16-V-1959). Las sucursales requieren autonomía y clientela, las agencias no. Las sucursales tienen acceso al Registro Mercantil, las agencias no (véase art. 94.1.6.o RRM). Las agencias son establecimientos dependientes, no autónomos, sin clientela, que preparan la celebración de contratos que llevarán a cabo las sucursales de las entidades financieras.

b) Contratación a través de agentes

Las entidades financieras pueden contratar a través de representantes o agentes financieros. De este modo extienden su negocio a través de una red de agentes con los que habrá suscrito los correspondientes contratos de agencia.

El contrato de agencia financiera es un contrato de agencia especial, por razón del objeto (que consiste en promover y concluir contratos financieros), de los sujetos (pues el principal debe ser siempre una entidad financiera habilitada para ejercer la profesión) y por el contenido (la exclusividad se incluye como un rasgo definidor de la figura). El agente sólo puede actuar en representación de una determinada entidad financiera. Actúa en régimen de exclusividad (véase capítulo 17 “Elementos objetivos”).

El contrato de agencia financiera participa de las notas generales de la agencia comercial y, por tanto, pertenece al tronco común de la comisión. Supone la realización de una actividad de promoción negocial. El agente financiero se obliga a promover y concluir servicios financieros. Es un contrato de colaboración entre empresarios. Supone, como toda agencia, una actuación por cuenta ajena. El agente financiero actúa por cuenta de la entidad financiera a la que representa y de la cual recibe una retribución. Es, además, un contrato de duración, que exige cierto grado de permanencia y estabilidad.

El agente financiero debe contar con el apoderamiento necesario para ejercer su actividad. La existencia del poder de representación es un elemento esencial del contrato. Debe poder concluir contratos por cuenta del principal. El agente debe realizar por sí mismo, o por medio de sus dependientes, la promoción o conclusión de los servicios financieros. Tiene prohibido actuar por medio de subagentes (art. 22.8 RD 1245/1995).

Noción de cliente

El cliente es la persona a cuyo nombre se celebra el contrato con la entidad financiera. Es el sujeto cuya capacidad y consentimiento son relevantes, y a quien corresponden los derechos, obligaciones y cargas derivados del contrato.

En sentido amplio, cliente es toda persona vinculada jurídicamente a la entidad financiera. En sentido estricto, la noción de cliente se aplica sólo a quien tiene abierta cuenta en una entidad financiera. Así se utiliza en el Derecho cambiario y en el Derecho del mercado de valores y, en general, en el bancario. Éste parece ser el concepto de cliente utilizado en la Ley Cambiaria y del Cheque (art. 144). Y puede resultar útil para delimitar las emisiones de valores destinados a ser negociados entre las entidades de crédito y su «clientela» [cfr. art. 6.b) RD 291/1992].

A veces, sin embargo, se utiliza el término cliente en un sentido muy amplio equivalente a público ahorrador o inversor (cfr. art. 48.2 LDIEC). Se habla así de reglas de transparencia en protección de la clientela financiera. Cuando es lo cierto que los deberes de transparencia de las entidades financieras se establecen en protección del público en general y no sólo de los clientes vinculados jurídicamente a las mismas.

Noción de usuario de servicios financieros

Los usuarios de servicios financieros son aquellos clientes destinatarios finales del servicio. Son consumidores de servicios financieros que dan o reciben crédito o valores de las entidades financieras para satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional (véase art. 1.1 Ley 7/1995). El usuario de los servicios financieros goza de la protección reforzada del Derecho de los consumidores. El depositante puede ser usuario en cuanto destinatario final del servicio de caja o de custodia de valores. El cliente que tenga la condición de empresario, incluido el pequeño o mediano, carece de esta protección.

Como es sabido, la información es un derecho fundamental del consumidor consagrado en el art. 51 de la Constitución, regulado por el Capítulo IV de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984, y en el ámbito financiero, por la Ley de Crédito al Consumo de 23 de marzo de 1995.

En el régimen del crédito al consumo sólo se protege a aquellas personas físicas que actúen en su relación contractual con la entidad financiera con el propósito de satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional (véase art. 1 LCC). Esta delimitación del usuario de servicios financieros a las personas físicas ha sido criticada por ser excesivamente restrictiva al excluir a aquellas personas jurídicas que podrían ser merecedoras de protección.

La protección al usuario de los servicios financieros tiende a estructurarse como un sector especial en el marco general del Derecho del mercado financiero. En este sentido, las leyes generales de protección del consumidor excluyen de su ámbito, al menos parcialmente, la protección del usuario de los servicios financieros (véase DF 1.a LCC). No se trata con ello de desproteger al ahorrador, sino de dotar al usuario de servicios financieros de una protección especial, adaptada a las peculiaridades de las relaciones financieras. La protección del ahorrador no se configura como una protección frente al intermediario financiero. Es una protección frente a los riesgos de operar en el mercado financiero, que cuenta con el intermediario como mejor auxiliar del ahorrador. El intermediario actúa como comisionista del inversor. Y carecería de sentido proteger al ahorrador frente a quien representa sus intereses en una relación de confianza. Queda así configurado el Derecho de los usuarios de servicios financieros como una rama del Derecho de los consumidores, que se solapa y llega a integrarse parcialmente en el Derecho del mercado financiero.

Del ámbito de aplicación de la Ley sobre contratos celebrados fuera de establecimiento, de 26 de noviembre de 1991, quedan excluidos los contratos de seguros y los contratos que tengan por objeto los valores mobiliarios (art. 2.1, aps. 3.o y 4.o, de la Ley citada). Los servicios bancarios y parabancarios quedan incluidos en su ámbito. A su vez, la prestación a distancia de servicios financieros a los consumidores está parcialmente excluida del régimen general recogido en el Capítulo segundo de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista de 15 de enero de 1996. No se aplica «a los seguros, créditos, ni a los servicios de inversión, salvo, para este último caso, en lo que respecta al contenido de la oferta para contratar» (DA 1.a.1 LOCM). El régimen especial surgirá de la transposición de la Directiva sobre comercialización a distancia de servicios financieros.

FORMA

Libertad de forma y deberes de transparencia

El contrato financiero es un contrato no formal, de forma libre, aunque no falten contratos sometidos a determinada documentación derivada del deber de transparencia frente a la clientela.

La libertad de forma del art. 51 del Ccom. rige para los contratos financieros, según consagra la legislación financiera. La libertad de contratación preside la relación entre las entidades de crédito y su clientela (art. 48.2 LDIEC). Las operaciones que se realicen en los mercados de valores se cumplirán «en las condiciones, modo y forma que hubiesen convenido los contratantes» (art. 38 LMV).

El contrato financiero es un contrato no formal salvo que la ley exija una forma especial, como ocurre con el crédito al consumo que debe constar por escrito o con el crédito hipotecario, contrato solemne que exige escritura pública.

Hay deberes administrativos que, en protección de la transparencia en el mercado, imponen la forma escrita a determinados contratos financieros. Pero estas reglas profesionales no son reglas destinadas a regir las relaciones contractuales (véase capítulo 26 “Saneamiento”). Su incumplimiento no afecta a la validez del contrato. No es un requisito ad solemnitatem, aunque tendrá efectos ad probationem. Se sanciona como infracción administrativa a la disciplina profesional. No obstante, sirven para delimitar la buena fe en la contratación financiera, contribuyendo a llenar de contenido las obligaciones de los prestadores de servicios financieros.

Pacto de liquidez

Para aumentar la fuerza probatoria de los contratos en que las entidades financieras conceden crédito, suelen contar con intervención notarial. Los contratos de crédito bancario se formalizan en pólizas intervenidas por notarios, quienes las anotan en sus libros de operaciones (véase art. 107 Ccom.). De este modo tiene aplicación lo dispuesto en el art. 58 del Ccom., según el cual si apareciese divergencia entre los ejemplares de un contrato y en su celebración hubiese intervenido corredor, se estará a lo que resulte de sus libros.

La doctrina discute sobre la forma en que habría de realizarse la intervención del notario en las pólizas de crédito y otras operaciones activas. Basta con que el notario se asegure, previamente a la intervención, de la identidad, capacidad y legitimidad de las firmas de tales representantes, dejando constancia en la póliza de estas circunstancias.

Pero a la banca no le basta con probar la existencia de su crédito, está también interesada en la ejecución inmediata del patrimonio del incumplidor. Por esta razón suele incluir en sus contratos de crédito el denominado “pacto de liquidez”, que abre la vía al procedimiento ejecutivo conforme a lo dispuesto en la legislación procesal. Procedimiento que da un valor jurídico especial a la contabilidad de las entidades de crédito.

El art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la «ejecución por saldo de operaciones», siendo el art. 573 el que indica los documentos que han de acompañarse a la «demanda ejecutiva por saldo de cuenta». Son, además del título ejecutivo, los siguientes:

«1.o El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2.o El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3.o El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible».

Según este régimen también podrán acompañarse a la demanda, cuando el ejecutante lo considere conveniente, los justificantes de las diversas partidas de cargo y abono. Y si el acreedor tuviera duda sobre la realidad o exigibilidad de alguna partida o sobre su efectiva cuantía, podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que le resulta indubitada y reservar la reclamación del resto para el proceso declarativo que corresponda, que podrá ser simultáneo a la ejecución.

Para el Tribunal Constitucional el pacto de liquidez supone una desigualdad razonable y proporcionada, en relación con los demás empresarios que no gozan de este privilegio para cobrar sus créditos, que no resulta contraria al art. 14 de la Constitución (SSTC 14/1992 y 141/1995). Se justifica por la imperiosa necesidad de que las entidades de crédito mantengan la confianza del público y una solvencia acreditada que es esencial en la intermediación financiera, en la que los incumplimientos de los deudores típicos tienen mucha mayor importancia que para otro tipo de empresas.

En el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente la deuda a exigir precisa de una «actividad complementaria que permita conocer el alcance de la obligación y la exigibilidad indubitada del crédito, cual es la oportuna liquidación y fijación del saldo» (STS 20-IX-1991). En este tipo de contratos financieros, al vencimiento del término pactado en el contrato, la entidad de crédito puede reclamar el importe deudor mediante certificación del saldo de la cuenta intervenido por fedatario público en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La doctrina trata de determinar si el fedatario debe realizar una labor pericial que valore el cumplimiento de los pactos de la póliza o si debe limitarse a un examen de la existencia de la cláusula de remisión y dar fe de la conformidad del saldo certificado con el de la cuenta del deudor, todo ello con base en la manifestación de la entidad de crédito de haber efectuado la liquidación de conformidad con lo pactado. Esta segunda postura hay quien la justifica por la alta especialización técnica de las entidades de crédito, igual o superior a la de los peritos ajenos a las partes o a la de los fedatarios, todo ello unido a la seriedad de su contabilidad y a la tutela por la Administración del ejercicio de la actividad.

A los efectos de la preferencia establecida en el art. 1.924.3 del Código civil, existe una igualdad de rango entre la escritura pública y el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente intervenida por notario, pero la preferencia habrá de ser referida no a la fecha de la póliza sino a la de la liquidación, pues para determinar el alcance de la obligación del cliente frente a la banca prestamista es forzoso conocer el saldo que resulta en su contra practicando la liquidación prevista. Lo decisivo para otorgar a la póliza de crédito eficacia como título preferente reside no sólo en su autenticidad, sino también en su exigibilidad, cualidad que le será otorgada por la oportuna liquidación y fijación del saldo. Y será la fecha de esa operación de liquidación intervenida fehacientemente la determinante para fijar la prioridad del crédito respecto de otro de fecha posterior (STS 31-XII-1993). La preferencia viene referida a la fecha de esa operación de determinación del saldo (STS 10-V-1995, que reitera y cita otras sentencias).

CLASES

En la categoría de servicios financieros se distingue entre contratos bancarios, parabancarios y servicios de inversión.

Contratos bancarios

Mediante los contratos bancarios la banca realiza su función esencial, la interposición en el crédito, recibiendo fondos del público en operaciones pasivas que vincula a la concesión de crédito en operaciones activas. Es, según GARRIGUES, una mediación en el crédito indirecto a contrapartida homogénea. La banca no se limita a acercar a quien ofrece crédito a quien lo necesita en una mediación directa, sino que recibe crédito y concede crédito como deudor y acreedor, interponiéndose en el crédito, mediación en el crédito indirecto. La actividad de mediación de la banca se realiza mediante operaciones de crédito en las que el deudor debe restituir dinero legal, un bien del mismo género, especie y calidad que el que recibió, a contrapartida homogénea. De lo cual se deduce que también se puede, pues, definir el comercio de banca como interposición en el crédito monetario.

Son operaciones pasivas aquellas en las que la banca asume la posición deudora, recibiendo crédito, y operaciones activas aquellas en las que la banca asume la posición acreedora, concediendo créditos.

Según el concepto legal recogido en el art. 1.1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, la recepción de fondos del público puede tener lugar mediante «depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas». Con el término “depósito” se alude a contratos de depósito de dinero legal recibidos del público con derecho del depositario a disponer por cuenta propia de las sumas recibidas, y con obligación de restitución en las condiciones pactadas. El carácter crediticio de la operación exige que el depositario esté facultado para disponer por cuenta propia de las cantidades recibidas. Los fondos en depósito pasan a formar parte del patrimonio de la entidad depositaria. En caso de insolvencia se ven afectados por el concurso de la entidad de crédito. Para fortalecer la confianza del público se garantiza hasta 20.000 euros por depositante la devolución de los depósitos. La “cesión temporal de activos financieros” es una forma que adopta en el tráfico bancario la captación de fondos. El Banco de España aplica este tratamiento a los activos instrumentados en títulos negociables vendidos por entidades bancarias con pacto de retrocesión no opcional. Se considera “pacto de retrocesión no opcional”, sea cual sea su forma instrumental, aquel por el que la entidad vendedora queda comprometida a la recompra de los títulos vendidos o de otros de la misma clase, aun cuando el compromiso se haya formalizado en acto distinto.

Las operaciones activas permiten a la banca asignar el ahorro a la inversión productiva. Son operaciones de crédito por cuenta propia a través de las cuales la banca abre o da crédito. Las operaciones activas admiten distintas clasificaciones. Se pueden clasificar por el destino del crédito y distinguir entre crédito al consumo y crédito a la producción. Por la duración se distingue entre crédito a corto, a medio o a largo plazo. Por las garantías ofrecidas el crédito bancario puede ser personal o real. Por su localización puede ser interno o externo. Por su objeto puede ser de dinero o de firma. Desde una perspectiva formal, se puede clasificar según la técnica jurídica empleada como de apertura de crédito, préstamo bancario, anticipo bancario, crédito al consumo, descuento o crédito documentario.

Pero el objeto de las entidades de crédito no se limita a la interposición en el crédito. Realizan una doble categoría de operaciones: aquellas esenciales a la función de interposición en el crédito y aquellas conexas que consisten en la prestación de determinados servicios, entre los que se incluyen la prestación de servicios de inversión, la realización de contratos parabancarios y la mediación en el mercado del dinero.

Los contratos bancarios participan de los caracteres generales de los contratos financieros. Son además contratos unilaterales, en los que la prestación corresponde a una sola de las partes, aunque no falten contratos bilaterales, con prestaciones recíprocas.

Contratos parabancarios

La realización de las actividades parabancarias por las entidades de crédito y, en especial, por los establecimientos financieros de crédito tiene lugar mediante negocios jurídicos, contratos celebrados con su clientela a los que podemos denominar contratos parabancarios. Desde el punto de vista negocial destaca la incertidumbre jurídica sobre su naturaleza y el régimen aplicable a los mismos. La jurisprudencia y la doctrina se esfuerzan en establecer la naturaleza jurídica de los contratos parabancarios, lo cual permite dar algunas notas sobre la caracterización general de los contratos parabancarios. Constituyen operaciones de crédito directo, como en el arrendamiento financiero y el factoraje (factoring), o indirecto, a través del préstamo de firma, como en las garantías autónomas. Son contratos financieros que participan de los caracteres generales de este tipo de contratos. Son contratos mercantiles predispuestos por los establecimientos financieros de crédito mediante la inclusión de condiciones generales, no formales, consensuales, onerosos y de duración. La integración del negocio parabancario en la actividad profesional de una entidad de crédito lo caracteriza de acto de comercio.

Los establecimientos financieros de crédito son, como las demás entidades de crédito, empresas. Los contratos con los que realizan su objeto son contratos mercantiles. Son contratos de contenido uniforme, propio del comercio internacional, predispuestos por el establecimiento financiero de crédito. Ante la ausencia de normas de Derecho positivo que regulen los contratos parabancarios se han desarrollado en el tráfico al amparo del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación. La posición predominante de los establecimientos financieros de crédito les ha permitido imponer a la clientela el contenido de las condiciones generales de los contratos. El cliente recibe unos contratos predispuestos por los establecimientos a los que debe adherirse si desea obtener la prestación crediticia. Con el fin de proteger a la clientela parabancaria, el Ministerio de Economía y Hacienda está facultado para establecer el contenido mínimo de los contratos parabancarios y exigir a los establecimientos que redacten modelos de contratos para su control administrativo (art. 48.2 LDIEC).

Se diferencian de los demás contratos financieros por ser contratos de crédito caracterizados por su atipicidad. Es cierto que el Derecho positivo carece de una disciplina de los contratos bancarios, laguna legal que se extiende a los parabancarios. Pero los contratos parabancarios son atípicos en el sentido de no estar siquiera entre los contratos mencionados en el Ccom. El régimen legal, cuando existe, se concentra en aspectos fiscales, como sucede con el arrendamiento financiero.

Servicios de inversión

Los servicios de inversión son aquellos servicios financieros que tienen por objeto los instrumentos financieros. Los principales relacionados con la negociación de valores negociables. Son contratos financieros normalmente bilaterales en los que las partes mantienen obligaciones recíprocas. Si bien hay casos, como el de las compraventas de valores en el mercado, en los que la interposición de los organismos rectores en la ejecución del contrato los acerca a los contratos plurilaterales.

Estos contratos relativos a la prestación de servicios de inversión, también denominados contratos de inversión, están implícitamente identificados en el art. 63 de la LMV, que enumera, con el fin de delimitar el objeto de la actividad de las empresas de servicios de inversión y disciplinar el ejercicio de su actividad, los servicios de inversión. Al examinar la naturaleza de cada uno de estos servicios de inversión nos preguntamos sobre la autonomía o tipicidad de los negocios en que se concreta la prestación de cada servicio, y, en particular, si estos negocios de prestación del servicio son reconducibles, por reunir los elementos esenciales del tipo, a la comisión mercantil.

La enumeración legal de los servicios de inversión y actividades complementarias recoge las principales actividades de la contratación del mercado de valores. Hay contratos orientados a los inversores y otros dirigidos a los emisores.

Son contratos destinados a los inversores los negocios que realizan las siguientes actividades: la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros; la ejecución de dichas órdenes por cuenta de terceros; la negociación por cuenta propia sobre instrumentos financieros, y los negocios que realizan la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores, muy relacionados en los mercados secundarios. Y entre los que realizan actividades complementarias de los servicios de inversión destaca el depósito y administración de instrumentos financieros, comprendiendo la llevanza del registro contable de valores anotados.

Son contratos dirigidos a los emisores, vinculados a los mercados primarios, los negocios que realizan las siguientes actividades: la mediación en la colocación de emisiones de instrumentos financieros y ofertas públicas de venta, y el aseguramiento de la suscripción de emisiones y ofertas públicas de venta, incluyendo los servicios complementarios relacionados con las operaciones de aseguramiento.

En la sección dedicada a los servicios de inversión comenzaremos con los capítulos dedicados a las operaciones del mercado secundario, distinguiendo entre las bursátiles, de Deuda pública y de futuros y opciones, finalizando la sección con capítulos dedicados a la gestión de carteras, al servicio de colocación de emisiones y a los contratos complementarios a los de inversión.

RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS

La responsabilidad contractual de la banca y de las demás entidades financieras se rige por las previsiones del Derecho común, con ciertas peculiaridades. La relación de confianza en un intermediario del mercado delimita el alcance de la responsabilidad. Será la de un profesional experto en la materia, que actúa en un mercado complejo, en el que surgen relaciones interbancarias, que el cliente desconoce. Se tiende a una responsabilidad objetiva y solidaria de las entidades financieras participantes frente a los usuarios de los servicios.

Dicha responsabilidad se deriva de la interpretación conjunta de los preceptos del Código civil relativos a los efectos de las obligaciones y de la legislación del consumidor (véanse arts. 1.101, 1.103, 1.104 y 1.105 a sensu contrario, en relación con el 1.258, del Cc, y arts. 2, 25 y 26 Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; según criterio de la STS 15-XI-1994).

La diligencia exigible al banquero es la de un comerciante experto que ejerce funciones de depósito y comisión, como fuente de lucro, por lo que, según establecen los arts. 255 y 307 del Ccom., se le exige un especial cuidado en estas funciones (SSTS 14-XII-1984, 12-VI-1985, 20-III-1988 y 15-VII-1988).

La responsabilidad objetiva se impone a las entidades de crédito que participan en la realización de transferencias transfronterizas, que sólo eximen su responsabilidad en caso de fuerza mayor o cuando concurra la culpa del ordenante (véase art. 9 Ley 9/1999).

La solidaridad surge en defensa del usuario de servicios financieros. En virtud del art. 27.2 de la Ley de Defensa de los Consumidores, del perjuicio causado en la prestación conjunta de un servicio financiero por varias entidades, sin que pueda establecerse con certeza qué entidad fue responsable del perjuicio, y existiendo además irregularidades, responden solidariamente ante los perjudicados, sin que esto impida que, una vez efectuado el pago, las entidades diluciden entre sí sus respectivas responsabilidades y, en su caso, repitan contra otros responsables de la causación del daño (véase STS 11-X-1999).

Las entidades financieras responden de la actuación de sus representantes, incluido el factor notorio. En caso de abuso del apoderado, por ejemplo por captar fondos sin realizar el correspondiente abono en cuenta, el cliente podrá dirigir su acción contra el mismo apoderado o contra el principal: la entidad financiera (art. 287 Ccom.; véase SAP Orense 27-IX-1997).

La indemnización por la negligente prestación de servicios financieros puede incluso surgir por el daño moral ocasionado, por ejemplo por los trastornos emocionales y de seguridad padecidos ante la imposibilidad de utilizar las tarjetas bancarias en el extranjero (véase SAP Almería 9-VII-2002). Ante una concurrencia parcial de imprevisiones, por parte de la entidad financiera y del cliente, procede hacer uso en los contratos financieros de la facultad moderadora de la responsabilidad que establece el art. 1.103 del Cc (STS 15-XI-1994).

Las acciones para exigir la responsabilidad de los prestadores  de servicios de inversión prescribe a la tres años, pues resulta aplicable  el artículo 945 del Código de Comercio, a cuyo tenor la responsabilidad de los agentes de bolsa, en las obligaciones que intervengan por razón de su oficio, prescribirá a los tres años. Este es el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009, según la cual la “ausencia de norma específica unida a los cambios producidos por la Ley 24/1.988, del mercado de valores – artículos 62 y siguientes y disposición adicional segunda – en el estatuto de quienes operaban en el mismo y a las funciones que, además de las de fedatarios, desempeñaban los agentes de cambio y bolsa como comisionistas con exclusiva de negociación dentro de la bolsa, convierten al artículo 945 del Código de Comercio en aplicable para la prescripción extintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión, cuando actúen por cuenta de sus clientes”.

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