NOCIONES GENERALES

Razón y fin de la intervención

Las normas prudenciales que venimos estudiando no evitan que, con cierta frecuencia, las entidades financieras se enfrenten a situaciones de dificultad patrimonial. Con el fin de superar esos momentos críticos surge un Derecho paraconcursal del mercado financiero que faculta la intervención de las autoridades administrativas en las entidades financieras. Son normas especiales en relación con el procedimiento concursal que también forman parte del estatuto profesional de las entidades financieras.

El Derecho del mercado financiero, en su vertiente profesional, trata de prevenir las situaciones de crisis de las entidades financieras, y, en caso de llegar a manifestarse este tipo de situaciones, regula los procedimientos de reparación de la inestabilidad creada. La existencia de situaciones de crisis no significa el fracaso de los objetivos prudenciales. Las normas sobre el acceso y el ejercicio de la actividad financiera protegen la estabilidad del conjunto de las empresas que operan en el mercado, sin excluir al mercado como regulador de la vida financiera. No se eliminan las situaciones de dificultad patrimonial, únicamente se reduce la probabilidad de que éstas ocurran. El modelo concurrencial elegido para el ejercicio de la actividad bancaria y la prestación de servicios de inversión se vincula a la separación del mercado de aquellas empresas que demuestren su ineficacia.

Las medidas de intervención no tienen carácter sancionador (véase STSJ Madrid 26-XI-2001, caso Banesto). La intervención en las crisis financieras no se condiciona a que hayan existido infracciones a la disciplina prudencial. Frente al régimen sancionador que trata de asegurar que todas las entidades financieras cumplan la disciplina legal sancionando las infracciones, las normas de intervención tienen otro objetivo, a saber, la superación de las situaciones de dificultad patrimonial preservando la confianza del público en el sistema financiero.

Las medidas de intervención se pueden adoptar tanto durante la tramitación de un expediente sancionador como con independencia del ejercicio de la potestad sancionadora, siempre que se produzca alguno de los presupuestos establecidos para la intervención (véase art. 72.3 LIIC; respecto del ámbito general del Derecho del consumo, véase art. 37 LGDCU). No constituyen medidas cautelares en el marco de un procedimiento sancionador. Son medidas autónomas, resolutorias, con una finalidad distinta a la sancionadora, pretenden restaurar el orden financiero dañado o amenazado, con independencia de la existencia o no de infracciones a la disciplina del sector.

Régimen jurídico

La Ley Concursal sólo resulta aplicable a las entidades financieras en defecto de norma especial, que la propia Ley, en la segunda de sus Disposiciones Adicionales, se detiene en delimitar. Se aplican las especialidades, salvo en lo relativo al funcionamiento de la administración concursal.

La LDIEC dedica el Título tercero a las medidas de intervención y sustitución en las entidades de crédito en dificultades. A su vez, el art. 107 de la LMV establece la aplicación a las empresas de servicios de inversión de lo dispuesto para las entidades de crédito en ese Título tercero, dotando al sistema de una normativa común de tratamiento jurídico de las crisis de las entidades financieras. Opción confirmada por la LIIC que dedica un Capítulo a la intervención administrativa en las IIC bajo las mismas bases establecidas en la LDIEC.

Las competencias del Banco de España sobre la adopción de medidas de intervención en las entidades de crédito corresponden a la CNMV en relación con la adopción de medidas de intervención en las empresas de servicios de inversión o entidades de inversión colectiva. Pero, hay que advertir, que el régimen de las crisis de las entidades de crédito se completa con diversas normas que regulan la organización y funciones de los fondos de garantía de depósitos como autoridades encargadas de la gestión de las crisis bancarias (véase DA 7.a RD-ley 12/1995, RD-ley 4/1980, RD-ley 18/1982, y su desarrollo reglamentario por RD de 20 de diciembre de 1996, por el que se ha cumplido el requerimiento de las Cortes Generales de 27 de mayo de 1987 de racionalizar el régimen del tratamiento jurídico de las crisis bancarias). Sin embargo, en la ordenación del mercado de valores no se contempla la colaboración de los fondos de garantía de inversiones con la CNMV en la gestión de las crisis de las empresas de servicios de inversión. Y para las entidades de inversión colectiva ni siquiera existen todavía fondos de garantía. Esta circunstancia dificulta la aplicación del régimen de las crisis bancarias a las crisis de las empresas de servicios de inversión o entidades de inversión colectiva.

No obstante, pese a la dispersión normativa y esta carencia de funciones gestoras de las crisis por parte de los fondos de garantía de inversiones, se puede afirmar que el régimen vigente de tratamiento de las crisis de las entidades financieras ofrece un sistema capaz de dar solución a la diversidad de situaciones que en el tráfico se pueden plantear. Las dificultades de liquidez, de gestión o de solidez patrimonial de las entidades financieras pueden ser solucionadas con las medidas de saneamiento y liquidación que corresponde adoptar al Banco de España, a los fondos de garantía de depósitos y a la CNMV. Sobre todo cuando ya se ha establecido con claridad la primacía de solución paraconcursal que se aplica en el mercado financiero, sobre el procedimiento concursal, y se ha avanzado en la determinación de la ley aplicable y la necesaria coordinación en los casos, de crisis transfronterizas (Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito).

Autoridad competente

El Banco de España es la principal autoridad en las crisis de las entidades de crédito. La misión de guía y ayuda que ejerce el Banco de España en relación con las entidades de crédito se pone especialmente de manifiesto en casos de dificultades (EM LOB de 31 de diciembre de 1946). Le corresponde a la comisión ejecutiva del Banco de España acordar las medidas de intervención previstas en el ordenamiento jurídico cuyo ejercicio se haya encomendado al citado banco [art. 23.1.f) LABE]. Pero es lo cierto que el Banco de España comparte con los fondos de garantía de depósitos la gestión de las situaciones de dificultad que afecten a entidades de crédito. Y la opción por la existencia de dos autoridades competentes para el ejercicio de una misma función obliga a delimitar los respectivos ámbitos de actuación y a establecer las reglas de colaboración entre las mismas.

La colaboración entre el Banco de España y los fondos garantía de depósitos da lugar a que se intercambien la información recibida del mercado. El Banco de España debe informar a la comisión gestora del fondo de las entidades de crédito que se encuentren en dificultades. Este tipo de comunicaciones están excluidas del deber de secreto que afecta a toda la información obtenida por el Banco de España en su labor de inspección (art. 6.3 RDLeg. 1298/1986; exclusión admitida por el art. 6.2 LABE). Los datos comunicados al fondo quedan sometidos al secreto profesional que rige para estas autoridades.

La gestión de las crisis de las empresas de servicios de inversión y entidades de inversión colectiva se hace recaer exclusivamente en la CNMV.

FASE INICIAL DE LA INTERVENCIÓN

Presupuesto de la intervención

Una entidad financiera está en crisis cuando su estabilidad empresarial está en peligro. La ley fija algunas de las manifestaciones de la situación de peligro constitutiva de la crisis. Se refiere a «graves dificultades de tesorería» [art. 12.b) DL 18/1962], «situación en la que se requiera el restablecimiento patrimonial» (art. 6.3 RD 567/1980), «situación de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de los recursos propios o la estabilidad, liquidez o solvencia» (art. 31.1 LDIEC), «pérdidas expresas o tácitas de tal magnitud que ponga en peligro el normal funcionamiento y la necesaria solvencia de la entidad» (art. 5.1 RD 567/1980) y, en fin, «situación en la que el banco carece de fondos propios suficientes o no ofrece garantía de poder cumplir sus obligaciones con relación a sus acreedores y, en particular, no garantiza la seguridad de los fondos que le hayan sido confiados» [art. 57 bis.e) LOB de 31 de diciembre de 1946].

Para que se dé el presupuesto de la intervención de la entidad financiera se requiere una situación de peligro o riesgo grave a su estabilidad. Basta con que exista una situación de amenaza a la estabilidad, incluso anterior a la manifestación de los problemas patrimoniales, siempre que vaya unida al riesgo de inmediata pérdida de la tranquilidad patrimonial. Se desea que la intervención de la autoridad se anticipe a la manifestación externa de los problemas patrimoniales con el fin de evitar la lesión a la confianza del público en el mercado financiero. Pero no basta la mera incertidumbre sobre la estabilidad empresarial. Las entidades financieras, en especial las bancarias, operan en permanente estado de incertidumbre. Para que estén en dificultades se requiere que el riesgo se agrave.

En particular, para que los fondos de garantía actúen en su función de saneamiento se requiere una situación que haga previsible que el fondo quede obligado al pago por darse alguno de los presupuestos de ejecución de la garantía de depósitos: la declaración del concurso de acreedores o la declaración administrativa de la insolvencia (art. 10.1 RD 2606/1996, atendiendo a la Ley Concursal).

Por remisión legal, el presupuesto para la intervención de las empresas de servicios de inversión es el establecido para las entidades de crédito (art. 107 LMV). Este presupuesto, como hemos visto, se da cuando la situación afecta a la estabilidad patrimonial de la entidad. Pero no es el adecuado para entidades que operan en el mercado de valores ejecutando órdenes o gestionando carteras, pues estas entidades no incorporan a su patrimonio los valores de sus clientes, frente a lo que ocurre con la banca que sí se apropia de los fondos recibidos quedando obligada a su reembolso. En el mercado de valores, la crisis de una empresa de servicios de inversión desde la perspectiva de la clientela puede presentarse sin afectar directamente al patrimonio de la empresa. Pero según el presupuesto legal, para la intervención de la empresa no basta el peligro para el patrimonio de la clientela, pues se exige que la situación afecte al patrimonio del intermediario. De ahí la dificultad de intervenir con ese presupuesto entidades de valores, como la práctica se ha encargado de demostrar.

Por esta razón, con mejor técnica jurídica, al establecerse el presupuesto de la intervención de las entidades de inversión colectiva, se ha evitado la remisión al presupuesto bancario y se ha establecido el siguiente presupuesto: La CNMV podrá intervenir IIC o SGIIC cuando «se encuentren en una situación de excepcional gravedad que ponga en grave peligro su equilibrio patrimonial o el patrimonio de sus clientes, o que afecte a la estabilidad del sistema financiero o al interés general». Poniendo de relieve que es principalmente el peligro que afecta al patrimonio de los clientes, y no necesariamente el de la entidad, lo que determina la intervención. Es urgente, en defensa del interés de los inversores, extender la aplicación de este presupuesto a la intervención de empresas de servicios de inversión.

Detección de la crisis

La posibilidad de superar la crisis de una entidad financiera sin lesionar la confianza del público en el mercado financiero depende en gran medida del momento en que la autoridad financiera tenga conocimiento de la existencia de la misma. Con el fin de facilitar la identificación de la crisis, las entidades financieras están obligadas a mantener transparencia patrimonial frente a la autoridad financiera. La resistencia a la actuación inspectora de la autoridad financiera, siempre que medie requerimiento expreso y por escrito, constituye una infracción muy grave a la disciplina financiera [arts. 4.h) LDIEC y 99.t) LMV]. La importancia del ejercicio de esta función justifica la protección penal de su ejercicio. De tal modo que los administradores de las entidades financieras que nieguen o impidan la actuación de la autoridad supervisora, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses (art. 294 Cp).

En banca, las competencias de información corresponden al Banco de España, como institución que cuenta con los mayores medios técnicos y personales para realizar esta misión, y a los fondos de garantía de depósitos. En el mercado de valores se concentran en la CNMV. Todos ellos cuentan con el auxilio de los auditores de las entidades financieras, a quienes pueden recabarles cuanta información resulte necesaria para el ejercicio de sus funciones de vigilancia (DF 1.a Ley de Auditoría de Cuentas). En cualquier caso, el auditor debe comunicar al supervisor cualquier hecho o decisión, del que haya obtenido conocimiento en el ejercicio de sus funciones, que pueda perjudicar la continuidad de la explotación de la empresa o afectar gravemente a su estabilidad o solvencia.

En desarrollo de la labor de detección de las dificultades, el Banco de España puede tener conocimiento de situaciones que sin llegar a afectar gravemente a la estabilidad patrimonial de una entidad de crédito supongan un deterioro empresarial. En estos casos puede dar indicaciones sobre la gestión de la entidad. El Gobernador del Banco de España está facultado para “llamar la atención” a los altos cargos de un banco cuando estime que la política de dividendos que practique, sin incumplir las normas en la materia, no se acomode a los resultados efectivos y perspectivas del negocio. Ante el incumplimiento de la “llamada de atención”, el Gobernador puede obligar a insertar esta circunstancia en la memoria de las cuentas anuales. Si hay infracción a la normativa prudencial, procederá la apertura de un procedimiento sancionador [véase art. 17.b) DL 18/1962, que ratifica lo establecido en art. 47 LOB]. En general, la comisión ejecutiva del Banco de España está facultada para formular a las entidades de crédito las recomendaciones y requerimientos precisos, así como para acordar las medidas cautelares previstas en el ordenamiento jurídico [véase art. 23.1.f) LABE].

Respecto de las empresas de servicios de inversión o entidades de inversión colectiva la vigilancia corresponde a la CNMV, quien puede contar con la colaboración de los organismos rectores de los mercados, a los que los diversos reglamentos, pese a la naturaleza privada de estos organismos, han dotado de amplias facultades de supervisión (véase, para las sociedades rectoras de las bolsas: art. 12 RD 726/1989; para las sociedades rectoras de los mercados de futuros y opciones: art. 11 RD 1814/1991; y para el SCLV: art. 72 RD 116/1992). En el ámbito de la inversión colectiva, la CNMV cuenta con la colaboración de la sociedad gestora, obligada a comunicar cualquier anomalía que detecte en las funciones del depositario, y del depositario obligado a comunicar las anomalías que detecte en la gestión (arts. 46.3 y 62.1, final).

En el terreno intermedio entre las medidas de intervención y las medidas sancionadoras se sitúan las medidas suasorias dirigidas a superar la perturbación al orden financiero, ocasionada por determinadas situaciones que pudieran constituir infracciones a la normativa del sector. Estas medidas no tienen contenido sancionador. Tratan, por el contrario, de ayudar a superar la situación de irregular en que se encuentra la entidad. Por esta razón se adoptan sin necesidad de que la autoridad administrativa se ajuste al procedimiento sancionador. Pero tampoco son medidas de intervención. No se da, en estos casos, una situación de peligro para la estabilidad empresarial que justifique la intervención. Basta para su adopción con que se incumplan determinadas normas de la ordenación prudencial. Son suasiones las medidas dirigidas a superar el déficit de cobertura del coeficiente de recursos propios (art. 11 Ley 13/1985). Las entidades financieras que incumplan los límites de riesgos reglamentados deben adoptar las medidas necesarias para retornar al cumplimiento de las normas infringidas. Ante un déficit de recursos propios deben presentar a la autoridad financiera, Banco de España o CNMV, un programa para retornar al cumplimiento del coeficiente. La autoridad financiera está facultada para fijar medidas adicionales a las propuestas con el fin de asegurar el retorno a la normalidad (art. 34.1 RD 1343/1992, para las entidades de crédito; y art. 56.1 del mismo Decreto, para las entidades de valores). Estas medidas suasorias se aplican sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que en cada caso procedan (art. 11.6 Ley 13/1985).

Colaboración de los altos cargos

La superación de las crisis de las entidades financieras requiere contar con la colaboración los altos cargos de la entidad en dificultades. En la superación de la crisis resulta imprescindible que los administradores y directores colaboren con la autoridad pública para lograr la superación de las dificultades. Esta colaboración no es posible cuando estas personas actúan con deshonestidad o son ineptas.

La disciplina financiera exige que los altos cargos de las entidades financieras cumplan determinados requisitos de honestidad y aptitud. Estos requisitos, necesarios para la gestión ordinaria de la empresa financiera, resultan imprescindibles en casos de crisis, para no comprometer el destino de las ayudas públicas que, habitualmente, exigen las medidas de saneamiento.

La colaboración de los gestores en esos momentos críticos debe ser eficaz. Para que esto ocurra, deben demostrar su honestidad, favoreciendo la transparencia patrimonial frente a la autoridad pública, y su aptitud, que se presume inexistente si los altos cargos han demostrado en la práctica su incapacidad técnica para la gestión de la empresa.

Pero tan necesaria es la colaboración de los gestores durante el tratamiento de la crisis, como en la labor de detección de las dificultades. Sin embargo, la autoridad financiera carece de facultades para intervenir en estos casos la administración de la entidad financiera. La intervención se condiciona a la aparición de las dificultades.

Plan de actuación y determinación de la viabilidad

Detectada la crisis, la entidad en dificultades debe acordar, en permanente contacto con la autoridad, un plan de actuación en el que se recojan las medidas necesarias para sanear la entidad. El plan de actuación debe ser aprobado por el Banco de España, tras consultar con el fondo afectado y valorar la viabilidad de la entidad en crisis. En este marco, el fondo aplica la solución adecuada: sanear las empresas viables o liquidar las inviables. El criterio de viabilidad sólo se encuentra enunciado para las crisis de las entidades bancarias, pero puede ser considerado un principio general aplicable a las crisis de todas las categorías de entidades financieras.

En principio, una entidad bancaria es “viable” cuando el coste económico de su saneamiento es inferior al derivado de la actuación del fondo de garantía de depósitos en su función de seguro de depósitos. De tal modo que, al adoptar medidas en el marco de un plan de actuación, el fondo debe tener en cuenta «el coste financiero de las mismas a su cargo que se comparará con los desembolsos que hubiese tenido que realizar de optar, en el momento de la adopción del plan, por realizar en lugar de éste el pago de los importes garantizados» (art. 10.3 RD 2606/1996, según redacción Real Decreto 948/2001).

Es un criterio objetivo que permite determinar mediante un cálculo económico la viabilidad de una entidad financiera en dificultades. Se debe determinar, por un lado, el coste de la intervención y, por otro, la cuantía de la indemnización derivada del seguro de depósitos, cuya cobertura alcanza los 20.000 euros por depositante.

Pero la aplicación de este criterio debe ser matizada teniendo en cuenta que el fundamento de la ordenación financiera es la protección de la confianza del público en el mercado como sistema de asignación del ahorro a las necesidades de financiación. Confianza que, normalmente, resulta mejor protegida con el saneamiento que con la liquidación. Esta idea debe servir a la autoridad financiera para relativizar la aplicación del criterio económico de determinación de la viabilidad.

Determinada la viabilidad de la entidad financiera en dificultades será necesario decidir, en el marco del plan de actuación aprobado por el Banco de España, la medida de saneamiento adecuada para la superación de la crisis. Y, por el contrario, en caso de que se considere que la entidad financiera está en una situación de inviabilidad procederá la liquidación, ya sea esta societaria, o la correspondiente a la naturaleza fundacional o mutua de la entidad, o, en caso de insolvencia, concursal. Si iniciado el saneamiento no se alcanzase eventualmente una solución adecuada, el fondo, en el ejercicio de la facultad que le confiere la legislación vigente, podrá adoptar las medidas conducentes a la disolución y liquidación de la entidad.

El tratamiento de las crisis bancarias responde al siguiente esquema:

SANEAMIENTO

El saneamiento de las entidades financieras puede ser financiero, de gestión o patrimonial con reestructuración empresarial, según se requiera para la superación de la crisis la obtención de nuevos fondos patrimoniales, la reorganización de la administración y dirección o la reestructuración patrimonial de la empresa. Estas modalidades de saneamiento no suelen presentarse de forma pura, sino mezcladas en tipos mixtos.

Las medidas deben ir encaminadas a procurar el saneamiento de la entidad en un plazo razonable, a juicio del fondo, bien reforzando la liquidez, el patrimonio o la solvencia de la misma, bien facilitando su fusión o absorción por otra de reconocida solvencia o el traspaso de su negocio a otra entidad de crédito (art. 11.2 RD 2606/1996).

Saneamiento financiero

El plan de actuación de la entidad en crisis puede comprender las ayudas financieras del fondo de garantía con el fin de superar sus problemas de liquidez o solvencia. Y es lo cierto que el Banco de España y los fondos de garantía de depósitos pueden conceder en determinadas circunstancias ayudas financieras [véase art. 13.2.a) LABE]. Estas instituciones participan del carácter de prestamista de última instancia del sistema (lender of last resort). Como es sabido, la política de restricción monetaria de la Reserva Federal de Estados Unidos durante la crisis económica de 1929 fue una de las causas de la masiva quiebra de bancos. Se comparte desde entonces la opinión de que la existencia de un prestamista de última instancia reduce el peligro de generalización de las crisis financieras. Las ayudas financieras que se conceden en el ejercicio de esta función responden a las exigencias de la estabilidad bancaria y se encuentran, en muchas ocasiones, en contradicción con los objetivos monetarios generales. Su destino es la protección del mercado financiero y no la defensa del valor de la moneda.

La LMV no se pronuncia sobre la posibilidad de que la CNMV pueda conceder ayudas financieras a las entidades de valores en dificultades. Pero una adecuada gestión de las crisis de las entidades de valores exige prestar este tipo de ayudas.

La comisión ejecutiva del Banco de España está facultada para acordar las medidas «para ofrecer el concurso posible del banco, dentro de su órbita de acción y compatible con la seguridad de sus operaciones, cuando así lo aconseje el interés general, a las Instituciones de crédito que, habiendo acomodado su actuación a las buenas prácticas bancarias se encuentren, en caso de crisis general o por otras circunstancias con dificultad de tesorería» [art. 12.b) DL 18/1962; véase también art. 18 LOB]. Son ayudas que se pueden conceder a “instituciones de crédito” que se encuentren “en la órbita de acción” del Banco de España, lo que comprende las diversas categorías de entidades de crédito. La concesión de este tipo de ayudas se condiciona a la pertenencia al fondo de garantía de depósitos correspondiente a la categoría de la entidad de crédito en dificultades. Lo cual concuerda con la exigencia legal de adhesión al fondo de garantía como condición para mantener la autorización para operar en el mercado (véase capítulo 8 “Fondos de garantía”).

La actuación del Banco de España como prestamista de última instancia requiere, además, que exista “dificultad de tesorería” en la entidad beneficiaria. Pero no basta con la existencia de estos problemas de liquidez, pues es necesario, además, que «así lo aconseje el interés general» y que la entidad en dificultades haya «acomodado su actuación a las buenas prácticas bancarias». Con tal previsión, de ayudas de tesorería a empresas correctamente gestionadas, se reconoce que la buena conducta no basta para garantizar la estabilidad, y que aun en estos casos puede ocurrir la crisis y ser necesario el saneamiento.

Por lo demás, las ayudas financieras concedidas a entidades con gestión inepta o deshonesta son contrarias al interés general, pues no garantizan el objetivo de saneamiento y pueden agravar el fraude que habitualmente acompaña a las crisis de las entidades financieras. En estos casos, la solución de la crisis requiere la sustitución de los gestores que hayan demostrado su ineptitud o deshonestidad, para asegurar el empleo de las ayudas financieras en medidas de superación de las dificultades. Lo cual convierte al procedimiento en un saneamiento mixto, financiero y de gestión.

La Ley no fija la cuantía ni la forma que pueden revestir las ayudas financieras. Se podrá «ofrecer el concurso posible». El Banco de España, como órgano técnico encargado de la gestión de la crisis, deberá decidir, en cada caso, las operaciones más convenientes al fin previsto de superación de las dificultades. Son habituales las ayudas financieras que consisten en la concesión de préstamos o aperturas de crédito. Pero también pueden adoptar otras formas, como, por ejemplo, la exención de coeficientes. La admisión de la exención de coeficientes como medida de ayuda financiera indica la primacía de la normativa de crisis sobre la normativa prudencial que disciplina el ejercicio de la actividad financiera. Las normas prudenciales dejan de aplicarse en la medida en que lo requiera el restablecimiento de la estabilidad de la entidad en dificultades.

Los fondos de garantía de depósitos también están facultados para la concesión de ayudas financieras a las entidades de crédito en dificultades, que podrán consistir en ayudas a fondo perdido, concesión de garantías, préstamos en condiciones favorables, financiaciones subordinadas, adquisición por el fondo de activos dañados o no rentables que figuren en el balance de la entidad y cualesquiera otros apoyos financieros. También pueden adquirir activos a aquellas entidades en las que, a juicio de la comisión gestora del fondo, dicha adquisición contribuya sustancialmente a evitar otras medidas del restablecimiento de la situación patrimonial de una entidad integrada en el fondo. Mediante este tipo de medidas el fondo trata de favorecer el restablecimiento patrimonial y así evitar otras actuaciones que considera menos convenientes, por ser más costosas o que, por divulgar la crisis, puedan lesionar la confianza del público en las entidades afectadas. Se trata de una modalidad de ayuda financiera de carácter indirecto que adopta habitualmente la forma de adquisición de activos, eso sí, valorados a precios muy superiores a los del mercado.

Saneamiento de gestión

La superación de la crisis de una entidad financiera puede requerir la intervención en la gestión de la entidad, lo cual se puede realizar nombrando interventores o sustituyendo a los gestores. Son medidas que corresponde adoptar al supervisor. No obstante, los fondos de garantía de depósitos pueden adoptar aquellas medidas de gestión que mejoren la organización y los sistemas de control interno de la entidad. Es habitual que el saneamiento de gestión no sea suficiente para la recuperación de la empresa, lo cual conduce a saneamientos de tipos mixtos en los que las intervenciones sobre la gestión de las entidades en crisis se combinan con las ayudas financieras.

a) Nombramiento de interventores

La autoridad financiera, el Banco de España para las entidades de crédito y la CNMV para las entidades de valores o de inversión colectiva, puede, cuando se da el presupuesto objetivo establecido, acordar la “intervención” de la administración y dirección de un banco. Se utiliza aquí el término “intervención” en un sentido específico como medida de saneamiento que consiste en el nombramiento de interventores de la gestión de una entidad financiera en dificultades. Es una medida que se suele adoptar con el fin de conocer el alcance de la ineptitud o deshonestidad de los administradores y determinar si resulta necesaria su sustitución.

El presupuesto objetivo que faculta el nombramiento de interventores requiere que la entidad financiera se encuentre ante una situación «de excepcional gravedad que ponga en peligro la efectividad de sus recursos propios o su estabilidad, liquidez o solvencia» (art. 31.1 LDIEC). También puede decidirse la intervención cuando existiendo indicios fundados de que concurra la situación de peligro, la verdadera situación de la entidad no pueda deducirse de su contabilidad.

Para el nombramiento de interventores de entidades de inversión colectiva, se requiere «una situación de excepcional gravedad que ponga en grave peligro su equilibrio patrimonial o el patrimonio de sus clientes, o que afecte a la estabilidad del sistema financiero o al interés general», contemplando el riesgo al patrimonio del cliente como un supuesto particular que justifica la intervención (art. 72.1 LIIC).

La medida de intervención se puede adoptar de oficio, por la autoridad financiera competente, o a instancia de la propia entidad en dificultades a través de su órgano de administración. Asimismo, puede solicitar su adopción el órgano de fiscalización interna o una minoría de socios.

El Banco de España, para las entidades de crédito, y la CNMV, para las entidades de valores o de inversión colectiva, son las autoridades competentes para decidir esta medida de intervención, y quienes deben dar cuenta razonada de su adopción al Ministerio de Economía y Hacienda (art. 32 LDIEC; en relación con el 107 LMV; art. 72.1 LIIC). La adopción del acuerdo requiere la previa audiencia de la entidad interesada (arts. 33 LDIEC y 73.2 LIIC). Si bien, se puede prescindir de la audiencia «cuando el retraso que tal trámite origine comprometa gravemente la efectividad de la medida» o «los intereses económicos afectados». La defensa del interés general justifica esta restricción de garantías (véase STSJ Madrid 26-XI-2001). El acuerdo de nombramiento de interventores es recurrible en alzada ante el Ministerio de Economía y Hacienda. Es un acuerdo ejecutivo que produce efectos inmediatos, desde su notificación, para los administradores, y desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado e inscripción en los correspondientes registros, frente a terceros. Es una medida de carácter administrativo que se debe inscribir en la hoja abierta a la entidad financiera en el Registro Mercantil (art. 326.1.1.o RRM). El asiento se practicará en virtud de la resolución administrativa, transcribiendo la parte dispositiva de la resolución, con expresión de la fecha en que se haya dictado y del nombre de las personas que hayan de ejercer las funciones de intervención.

Se protege la efectividad de la medida, pudiendo llegarse, cuando resulte necesario para la ejecución del acuerdo, a la «compulsión directa para la toma de posesión de oficinas, libros y documentos» (arts. 34.3 LDIEC y 73.4 LIIC). La medida de intervención tiene el efecto de que la validez y eficacia de los acuerdos y actos de cualquier órgano de la entidad financiera queda condicionada a la aprobación expresa de los interventores. La iniciativa para la adopción de acuerdos sigue correspondiendo a los órganos gestores de la entidad intervenida. Los interventores quedan facultados para revocar poderes conferidos por el órgano de administración (arts. 35.2 LDIEC y 74.2 LIIC).

b) Sustitución del órgano de administración

La autoridad financiera, el Banco de España para las entidades de crédito o la CNMV para las entidades de valores o de inversión colectiva, puede también, con presupuesto objetivo y formalidades similares a las de la intervención, proceder a sustituir la administración y dirección de las entidades financieras en dificultades.

La medida consiste en la «sustitución provisional de sus órganos de administración o dirección» (art. 31.1 Ley 26/1988). En las entidades financieras que revisten la forma de sociedades anónimas, es decir, en los bancos, entidades de valores, sociedades de inversión colectiva y SGIIC, la medida se aplica al consejo de administración. Se sustituye al órgano y no a las personas. No se distingue entre la aptitud y honestidad de cada uno de los administradores. Se actúa por el resultado de su gestión. Si se cumple el presupuesto objetivo, y la autoridad financiera lo considera necesario, el consejo de administración será sustituido. La sustitución tiene carácter temporal, por lo que no cabe considerar que estamos ante un supuesto de disolución del órgano. Éste mantiene su existencia, aunque temporalmente sus competencias se encuentren suspendidas.

El acuerdo de sustitución debe designar la persona o personas que hayan de actuar como administradores provisionales y el modo de ejercicio de su cargo, en actuación conjunta o solidaria. Con el fin de evitar los conflictos entre los gestores públicos y los accionistas, los administradores provisionales tienen el carácter de interventores respecto de los acuerdos de la junta general.

La medida de sustitución se debe mantener la medida hasta la superación de la situación de inestabilidad de la entidad financiera (art. 31.1 Ley 26/1988). El levantamiento o cese de la sustitución es competencia de la autoridad financiera responsable de su adopción, es decir, del Banco de España, tratándose de entidades de crédito o de la CNMV, para las entidades de valores o de inversión colectiva. Una vez acordado el cese de la medida de suspensión, los administradores provisionales deben proceder a convocar inmediatamente junta general de accionistas para el nombramiento de administradores. Hasta la toma de posesión del cargo, los administradores provisionales continuarán ejerciendo sus funciones garantizando la continuidad de la explotación de la empresa.

Saneamiento patrimonial

Los tipos anteriores no agotan los supuestos de saneamiento de las entidades financieras. En ocasiones la profundidad de la crisis aconseja alterar la estructura de la empresa. Se reestructura el patrimonio de la entidad financiera con el fin de lograr superar la situación de dificultad.

Esta clase de saneamiento puede realizarse con disolución de la entidad financiera que se sanea. Sin embargo, han sido aislados los casos de saneamiento patrimonial con disolución de la entidad en dificultades, los cuales carecen régimen legal. Más habituales han sido los supuestos de reestructuración patrimonial sin disolución de la entidad financiera, en especial mediante la llamada “operación acordeón” aplicada al saneamiento de las crisis bancarias. Con este procedimiento el fondo de garantía de depósitos adquiere el control del banco en dificultades, para sanearlo y transmitirlo, una vez saneado, a alguna de las entidades solventes del sector.

El fondo de garantía de depósitos en establecimientos bancarios puede suscribir las ampliaciones de capital que aprueben los bancos en un plan de actuación, para restablecer su situación patrimonial en el supuesto de que las mismas no sean cubiertas por los accionistas de la entidad. Los acuerdos de ampliación de capital en el marco de un plan de actuación son acuerdos sociales, de carácter privado, por lo que no pueden ser recurridos ante la jurisdicción contencioso-administrativa como si fueran decisiones administrativas (véase STS, 3.a, 30-IX-2003).

Este tipo de reestructuración patrimonial debe realizarse en el marco del plan de actuación acordado por el banco en dificultades y aprobado por el Banco de España. Pero no se condiciona al acuerdo de la entidad en dificultades. En aquellos casos en que no se llega a un acuerdo con el banco en dificultades sobre el plan de actuación, el procedimiento de saneamiento se puede iniciar con una conminación del Banco de España a los administradores del banco, previo informe de la comisión gestora del fondo de garantía de depósitos. Se prefiere que conmine el Banco de España por considerar que el fondo de garantía de depósitos, al contar con la presencia en la comisión gestora de los intereses afectados, no es la autoridad más apropiada para adoptar ese tipo de decisiones.

Es habitual que la conminación adopte la forma de carta del comité ejecutivo del Banco de España dirigida a los administradores del banco en crisis para que, en el plazo de un mes, tomen las medidas necesarias para restablecer la situación patrimonial. En la conminación se suele recoger la necesidad de proceder a la convocatoria de una junta general, denominada en la doctrina de “repatrimonialización”, en la que se saneen las pérdidas y se amplíe el capital, mediante una “operación acordeón”. La celebración de este tipo de juntas se flexibiliza en relación con las exigencias generales recogidas en la Ley de Sociedades Anónimas, bastando para la válida convocatoria una anticipación de siete días, en lugar de los quince establecidos con carácter general (art. 3 RD-ley 4/1980). La convocatoria exterioriza la crisis y hace necesario acortar los plazos que retrasan el control público de la situación. Por otro lado, no se aplica a estas juntas la exigencia del párrafo segundo del número segundo del art. 103, por lo que no es necesaria la mayoría cualificada de los dos tercios del capital presente para la adopción del acuerdo cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen menos del 50 por 100 del capital suscrito con derecho a voto.

Si en el plazo de un mes el banco en dificultades no cumple las exigencias de la conminación se le sanciona con la expulsión del fondo, con lo cual verá revocada su autorización administrativa para operar como banco.

La negativa de los administradores a cumplir la conminación del Banco de España, convocando la junta de repatrimonialización, frustraría la adquisición del control del banco por el fondo de garantía de depósitos. Pero el Banco de España está facultado para sustituir a los administradores de un banco en dificultades que no colaboren en la gestión de la crisis. Sustituido el consejo de administración, queda asegurada la convocatoria de la junta de repatrimonialización.

Si se cumple la conminación y se procede a realizar la operación acordeón, el fondo está facultado para suscribir las acciones emitidas en la ampliación de capital y adquirir, así, el control de la entidad. Adquirida la posición de dominio, el fondo dispone de un plazo de un año para sanear el banco y transmitir su participación en el mismo a “entidades con capacidad y solvencia”, que aseguren el definitivo restablecimiento de la solvencia y normal funcionamiento del banco en saneamiento. La adjudicación se debe efectuar en favor de la entidad que presente las condiciones de adquisición más ventajosas. A tal efecto, pueden tomarse en cuenta, además de las condiciones económicas, la capacidad y medios económicos y organizativos del oferente. El ofrecimiento en venta de las acciones y sus condiciones, así como la decisión de adjudicación, deben publicarse en el BOE. El Estado goza de un derecho de adquisición preferente, que, en la práctica, no ha sido jamás ejercitado.

Con objeto de facilitar la enajenación de las acciones, el fondo puede asumir pérdidas y adquirir préstamos de dudoso cobro que figuren en el balance del banco en proceso de saneamiento. Se combina, pues, el cambio de titularidad con las ayudas financieras.

LIQUIDACIÓN

La crisis de una entidad financiera también puede resolverse, ante la inviabilidad económica de la entidad, con la desaparición de la empresa. En tal caso, la crisis se soluciona con la extinción de la entidad, a la que se puede llegar mediante liquidación intervenida por la autoridad pública o mediante liquidación concursal. Si no hay insolvencia, lo conveniente será disolver y liquidar la empresa conforme a la intervención pública prevista en el art. 38 de la LDIEC.

Por el contrario, en casos de insolvencia, la mejor defensa de los acreedores impondrá la solución concursal.

Liquidación intervenida

La autoridad pública puede intervenir la liquidación de una entidad financiera tanto en los casos de liquidación voluntaria como en los casos de revocación por crisis.

Cuando se produzca la disolución de una entidad financiera, el Ministerio de Economía y Hacienda «podrá acordar la intervención de las operaciones de liquidación si por el número de afectados o por la situación patrimonial de la entidad tal medida resulta aconsejable» (art. 38.1 LDIEC; atendiendo a la remisión del art. 107 LMV). La adopción de esta medida deberá ser inscrita en la hoja abierta a la entidad financiera en el Registro mercantil y anotada en el Registro especial del Banco de España o, en su caso, en el de la CNMV.

De otro lado, el Consejo de Ministros puede revocar la autorización de una entidad de crédito «si carece de fondos propios suficientes o no ofrece garantía de poder cumplir sus obligaciones con relación a sus acreedores y, en particular, no garantiza la seguridad de los fondos que le hayan sido confiados» [art. 57 bis.e) LOB]. La revocación llevará implícita la disolución y la apertura de la liquidación (art. 57 bis.4 LOB).

Cuando la revocación de la autorización de una empresa de servicios de inversión conlleve la disolución de la empresa, la CNMV podrá ordenar el traspaso de valores, exigir garantías a los liquidadores, intervenir las operaciones de liquidación e, incluso, nombrar liquidadores. En aquellos casos en que la revocación de la autorización de una empresa de servicios de inversión no lleve consigo su disolución, la entidad debe proceder de forma ordenada a liquidar las operaciones pendientes, y, en su caso, a traspasar los valores negociables, instrumentos financieros y efectivo que le hubieran confiado sus clientes. La CNMV puede, en estos casos, acordar las medidas cautelares que considere oportunas, incluida la intervención de la liquidación de las operaciones pendientes (art. 74.5 LMV).

Liquidación concursal

En cualquier fase de la crisis de una entidad financiera, se puede solicitar la declaración de concurso conforme al régimen general que rige este procedimiento. Las entidades financieras son empresas que, cumpliendo con los presupuestos legales, pueden ser declaradas en concurso, con algunas particularidades.

En la solicitud de concurso referida a una entidad de crédito o a una empresa de servicios de inversión, el juez, al tiempo de proveer sobre ella, debe proceder a comunicarla al Banco de España y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y a solicitar la relación de los sistemas de pagos y de liquidación de instrumentos financieros a los que pertenezca la entidad afectada y la denominación y domicilio de su gestor (art. 13.1 Ley Concursal).

A su vez, el auto de declaración del concurso de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión participante en un sistema de pagos y de liquidación de instrumentos financieros se debe notificar, en el mismo día de su fecha, al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al gestor de los sistemas a los que pertenezca la entidad afectada (art. 21.5 Ley Concursal).

En caso de concurso de una entidad de crédito, en lugar del acreedor administrador concursal, se debe nombrar al fondo de garantía de depósitos que corresponda, quien deberá comunicar al juez de inmediato la identidad de la persona natural que haya de representarlo en el ejercicio del cargo. Por lo que se refiere a la designación de los otros dos administradores concursales, el juez los nombrará de entre los propuestos por el correspondiente fondo de garantía de depósitos (art. 27.2 Ley Concursal).

Con el fin de superar la situación concursal de los bancos, el fondo de garantía de estas entidades está facultado para asumir pérdidas, prestar garantías y adquirir activos que figuren en el balance del banco, así como responsabilizarse del resultado económico de los expedientes o procedimientos de diverso orden que estén en curso o puedan incoarse (art. 11.5 RD 2606/1996). Es decir, puede prestar ayudas financieras indirectas con el fin de superar la situación. Una vez restablecido el equilibrio patrimonial se podrá solicitar al juez el levantamiento de la situación concursal.

La apertura del procedimiento concursal tiene especial trascendencia en relación con el seguro de depósitos. Al ser admitida la solicitud de apertura del concurso o declarada administrativamente la insolvencia, el fondo de garantía de depósitos satisfará a los titulares el importe de los depósitos garantizados, hasta 20.000 euros por depositante. Se excluye la garantía, quedando en suspenso el reembolso por parte del fondo, en los depósitos constituidos con quebrantamiento de las disposiciones vigentes y en los depósitos en los que la actuación del depositante haya tenido relación con el origen del concurso o existan indicios para presumir tal vinculación. El fondo, al efectuar los reembolsos, se subroga en el respectivo procedimiento en los derechos del acreedor concursal por el importe de la garantía satisfecha (art. 9.4 RD 2606/1996).

En relación con la liquidación concursal de las empresas de servicios de inversión, las novedades más recientes responden a la tendencia hacia la mayor intervención de las autoridades administrativas en las crisis de las empresas financieras y a la necesidad de coordinar su actuación con la de las autoridades judiciales.

En caso de concurso de una empresa de servicios de inversión, en lugar del economista, auditor o titulado mercantil, será nombrado administrador concursal el personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta de similar cualificación, a cuyo efecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará al juez la identidad de aquélla. El abogado y el miembro de la administración concursal representante del acreedor serán nombrados por el juez a propuesta del fondo de garantía al que esté adherida la entidad o quien haya asumido la cobertura propia del sistema de indemnización de inversores (véase art. 27.2 Ley Concursal).

Por otro lado, destacan dos medidas que conceden nuevas facultades a la CNMV. La primera de ellas condiciona la declaración judicial de insolvencia de una empresa de servicios de inversión al informe previo de la CNMV. El Juzgado ante el que se siga el procedimiento deberá solicitar, antes de declarar el concurso, el informe de la Comisión.

Según la segunda de las medidas, la CNMV queda legitimada para solicitar la declaración de insolvencia de las empresas de servicios de inversión. Para que proceda esta solicitud es necesario que de los estados contables recibidos y comprobaciones realizadas por la propia CNMV resulte que el pasivo es superior al activo y que la empresa se encuentra en una situación de incapacidad para hacer frente a sus acreedores. La solicitud de la CNMV debe contener información relativa al plan de saneamiento. Se trata de un concurso necesario a instancia de la autoridad administrativa que no se contempla todavía en la ordenación bancaria.

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