CARACTERIZACIÓN GENERAL

El inversor puede adoptar personalmente sus decisiones de inversión o confiar en un profesional que gestione su cartera de inversión. De este modo, a cambio de una comisión, puede favorecerse de la experiencia y de los medios técnicos de los inversores profesionales. El gestor queda facultado para decidir, en el marco de las directrices generales señaladas por el titular, la composición de la cartera de inversión. Estas amplias facultades del gestor justifican la reglamentación de que es objeto el contrato.

Noción legal

El contrato de gestión de carteras es un servicio de inversión que debe reunir las características enunciadas en la letra d) del art. 63.1 de la LMV. Según este precepto, tomado de la relación del Anexo de la Directiva 93/22/CE, se considera servicio de inversión «la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores» (véase STSJCE 21-XI-2002). Estas características sirven para delimitar el contenido de la relación que se establece entre el titular de la cartera y la entidad gestora.

— Se trata de una gestión discrecional. En el cumplimiento de las instrucciones del titular, el gestor goza de cierta autonomía decisoria. Es un negocio basado en la relación de confianza que se establece entre el titular de la cartera y el gestor. Las instrucciones del titular deben ser lo suficientemente amplias para que el gestor adopte su propia decisión de inversión. El contrato deja de ser una gestión de cartera, cuando, por el excesivo detalle en las instrucciones, las decisiones de inversión se puedan considerar adoptadas directamente por el cliente. La gestión de carteras exige por parte del titular otorgar un poder de representación al gestor para que pueda ejecutar, por su cuenta, las decisiones de inversión. Se trata, por tanto, de una gestión extraordinaria, justificada por la complejidad del mercado financiero que dificulta la gestión directa por parte del inversor medio de su cartera de valores. Es habitual que el titular faculte en el contrato al gestor para que pueda realizar todos los actos de administración y gestión de la cartera, en especial para que pueda cursar órdenes de compra y venta de valores. Un mandato general incluye la facultad de realizar operaciones de compra y venta de valores sin necesidad de contar con la previa autorización del titular; en este sentido no puede hablarse de extralimitación del mandato cuando en estos casos se realizan ventas sin la orden expresa del titular (STS 11-VII-1998).

— Es una gestión individualizada, en la que el gestor debe cumplir las instrucciones generales recibidas del titular. Es una gestión personalizada condicionada al conocimiento de los intereses patrimoniales del titular. La gestión de carteras es una gestión individualizada, que no se confunde con la gestión colectiva. El gestor de cartera debe contar con las instrucciones del cliente al realizar las inversiones, lo que no ocurre en la gestión colectiva. Tienen distinta naturaleza y distinto régimen jurídico. La gestión colectiva se rige por lo dispuesto en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva en una ordenación separada de la LMV.

NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO

Es un servicio financiero que tiene la naturaleza de comisión, un mandato mercantil. Cumple los dos requisitos establecidos en el art. 244 del Código de comercio para considerar que un mandato tiene naturaleza mercantil: la gestión de carteras es una operación de comercio que forma parte del objeto típico de la actividad de las empresas financieras, y el comisionista, gestor de la cartera, es siempre un empresario. Es una actividad reservada por la ley a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito.

Los valores negociables son bienes fructíferos que requieren, para mantener su valor, ser objeto de una gestión especial. El titular de los valores puede dirigirse a un profesional para encargarle la gestión de su cartera de valores. En tal caso su patrimonio mobiliario será gestionado por un tercero. Precisamente de «sociedades gestoras de patrimonio» habla el Título VII de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva y de «gestión de patrimonios» el art. 52.l) de la LDIEC.

La gestión de carteras es una comisión especial que se rige por las reglas que sobre este contrato se recogen en la LMV, caracterizado como servicio de inversión, y supletoriamente, por los artículos del Código de comercio que regulan la comisión mercantil (véanse STS 11-VII-1998 y STSJ Navarra 20-II-1997).

Es un contrato complejo que vincula una prestación principal, la de gestionar la cartera, con otros negocios complementarios, como son los relativos a la llevanza de las cuentas, de efectivos y valores, asociadas a la gestión de la cartera. El titular de la cartera, al contratar la gestión, abre o asigna la cuenta de efectivos en la que se depositarán las provisiones de fondos necesarias para realizar las inversiones y en la que se abonarán las sumas correspondientes a las ventas de instrumentos financieros. Asimismo, al contrato de gestión quedarán vinculadas las cuentas correspondientes a los valores que compongan la cartera. Forman un grupo de contratos bajo la dependencia de la gestión de carteras como contrato principal.

• DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES

Asesoramiento financiero

La gestión de carteras se distingue de otros contratos afines como el de asesoramiento financiero, también llamado gestión asesorada, en los que la entidad financiera se limita a proponer al inversor una serie de operaciones, mientras que en la gestión de carteras, la actuación del gestor es discrecional (véase STS 11-VII-1998). El gestor tiene un amplio poder de decisión de inversión, del que carece quien se limita a asesorar. El asesoramiento financiero es una actividad complementaria de los servicios de inversión, cuyo ejercicio no queda reservado en exclusiva a las empresas de servicios de inversión o entidades de crédito (art. 64.6 LMV). Si bien se somete a los principios de conducta del art. 79 de la LMV, así como a las medidas de protección de la información reservada previstas en su art. 83, y a su correspondiente régimen sancionador.

Inversión colectiva

La inversión puede ser colectiva, realizada por instituciones de inversión colectiva que concentran los ahorros de una pluralidad de inversores (véase capítulo 24). Los riesgos de la inversión recaen, como ocurre en la gestión individual de carteras, en el inversor, pero las decisiones de inversión corresponden a la institución, sin que quepan, en este caso, mandatos o instrucciones conferidos por los inversores.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Objeto material del contrato

El objeto material de contrato es la cartera de inversión. Una cartera de inversión es un patrimonio de afectación formado por un conjunto de valores negociables y otros instrumentos financieros con un mismo destino de gestión. La gestión de carteras de inversión constituye una modalidad de la gestión de patrimonios, precisamente aquella que tiene por objeto el patrimonio mobiliario del cliente.

El término «cartera de inversión» es más amplio que el de «cartera de valores». De este modo se quiere indicar que también los derivados y otros instrumentos distintos de los valores negociables pueden integrar la cartera gestionada.

La cartera es un patrimonio de afectación. Lo integran los bienes mobiliarios del cliente especificados en el inventario inicial, destinados a ser gestionados por el gestor, en el marco del contrato y de acuerdo con sus criterios profesionales. La cartera de inversión es un patrimonio de afectación caracterizado por la nota de la sustituibilidad. Los instrumentos financieros que integran la cartera forman un patrimonio, dentro del cual los distintos instrumentos que lo integran pueden ser sustituidos por otros sin que la cartera objeto de la gestión se vea afectada. Se admite la subrogación real de los valores integrantes de la cartera. Hay una unidad ideal. La cartera mantiene su identidad aunque cambie su composición.

La cartera de inversión es, además, un «patrimonio separado» del propio del gestor.

Sujetos

La gestión de carteras es un servicio de inversión reservado a las empresas de servicios de inversión y las entidades de crédito que lo incluyan en su objeto social y en la relación de actividades que acompañe a su autorización.

Las sociedades de cartera constituyen una categoría de entidad financiera especializada, como indica su nombre, en la gestión de carteras. De conformidad con la Directiva de servicios de inversión las sociedades de cartera han pasado a tener la condición de empresas de servicios de inversión y su estatuto a formar parte de la LMV (véase art. 64 LMV). El art. 36 de la Ley de Instituciones de Inversión colectiva sobre registro, obligaciones y régimen sancionador de las «sociedades gestoras de patrimonio» debe considerarse tácitamente derogado. El estatuto de estas sociedades, ahora denominadas «sociedades gestoras de carteras» se recoge en la LMV, como uno de los tipos de empresas de servicios de inversión.

Las sociedades gestoras de cartera deben dedicarse, exclusivamente, a prestar el servicio que les da nombre. También pueden prestar, como actividad complementaria, asesoramiento empresarial y financiero. No pueden ejecutar órdenes sobre instrumentos financieros por cuenta de terceros, no pudiendo, como confirma el art. 37.1 de la LMV, ser miembros de los mercados oficiales. Tampoco pueden dedicarse a canalizar las órdenes hacia los miembros como servicio autónomo. En cumplimiento del servicio de gestión de carteras deberán ordenar las compraventas de valores cotizados que integren las carteras de sus clientes a través de entidades que tengan la condición de miembros de los mercados en que coticen. No hay aquí recepción y transmisión de órdenes, sino ejecución del contrato de gestión de carteras, trasladando al miembro su decisión de inversión. Falta aquí la recepción de órdenes, pues el titular, en el marco del contrato de gestión de cartera, no da órdenes concretas de compraventa de valores.

Las sociedades gestoras de cartera tampoco pueden abrir cuentas corrientes, ni llevar cuentas de valores. Por tanto, necesariamente deberán contar, en la prestación del servicio, con la colaboración de otras entidades que presten al titular, como encargados de las cuentas o depositarios, el servicio de custodia de los instrumentos financieros que integren la cartera. Se produce, en estos casos, una separación entre el gestor y el depositario, que recuerda a la estructura de la inversión colectiva.

En suma, las sociedades gestoras de cartera no pueden prestar una gestión integral, pues para comprar y vender instrumentos negociados deben dar la orden a un intermediario habilitado, a un miembro del mercado. Esta limitación sitúa a estas empresas financieras en una desigualdad competitiva, frente a aquellos intermediarios que, como los bancos y las cajas de ahorros, pueden prestar un servicio integral.

Las entidades de crédito bancarias que presten el servicio de gestión de cartera, podrán, siendo miembros del mercado, ejecutar directamente las compraventas correspondientes a las decisiones de inversión adoptadas. Los valores y el efectivo que integren la cartera pueden quedar registrados en cuentas abiertas al titular en la propia entidad. En tal caso, el gestor es además depositario del patrimonio gestionado.

Es un servicio de inversión con características fiduciarias. Por esta razón, los representantes de las entidades financieras encargadas de la gestión de la cartera no pueden dedicarse a la gestión de cartera. Pueden promover la contratación del servicio, pero el contrato debe suscribirse directamente entre el titular y la entidad que se va a encargar de la gestión, sobre quien recae la responsabilidad de la misma (véase Carta Circular CNMV 11/1997).

El gestor debe identificar correctamente a sus clientes. Los clientes pueden ser institucionales o inversores que no tengan tal condición. Cuando no sean clientes institucionales debe solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo.

Forma

La gestión de carteras es un contrato no formal, que se perfecciona mediante al acuerdo de voluntades (arts. 54, 55 y 57 Ccom. y 1.258 Cc).

No obstante, se exige, como requisito administrativo, un contrato-tipo aprobado por la CNMV. La Circular 2/2000 incorpora un modelo normalizado. La gestión de carteras es un contrato que debe formalizarse por escrito utilizando el contrato-tipo previamente depositado por la entidad financiera en la CNMV. Este deber administrativo no convierte a la gestión de carteras en un contrato solemne. Los acuerdos que no cumplan las exigencias de forma serán válidos entre las partes. La entidad financiera que incumpla las normas de conducta que rodean la prestación de este tipo de servicios será sancionada administrativamente.

CONTENIDO DEL CONTRATO

La gestión de carteras de inversión es un contrato bilateral del que surgen obligaciones para el gestor y para el titular de la cartera. El gestor se obliga a realizar una gestión discrecional e individualizada de la cartera con arreglo a las instrucciones recibidas, informando de la marcha de la misma y rindiendo cuentas de su actuación. El titular se obliga a poner a disposición del gestor los medios necesarios para realizar su labor y a pagar la comisión pactada.

Obligaciones del gestor

El gestor debe realizar una gestión discrecional, en la que le corresponde la adopción de las decisiones de inversión.

El gestor asume una obligación de medios, quedando obligado a mantener un comportamiento adecuado y diligente, propio de un comerciante leal. No asume una obligación de resultados. Por tanto, no garantiza un rendimiento de las inversiones realizadas. No cabe sin más responsabilizar al gestor por el resultado negativo de la gestión realizada (STSJ Navarra 20-II-1997). El carácter pretendidamente aleatorio de la operación de mercado no permite hacer recaer sobre la entidad gestora un resultado que asegure la ganancia del titular. Se trata de un profesional cualificado que responde de la obligación de medios. Pero que no responda del resultado no quiere decir que no deba mantener un comportamiento adecuado. Debe observar la diligencia de un ordenado comerciante (STS 11-VII-1998). El gestor incumple la obligación de medios cuando obtiene un resultado significativamente peor que el de otros gestores que han operado en el mercado durante el mismo período.

La entidad gestora debe gestionar la cartera cumpliendo las normas de conducta que se aplican a las entidades financieras que actúan en el mercado de valores (Título VII LMV, desarrollado para la gestión de carteras por OM de 7 de octubre de 1999). En este sentido debe comportarse con diligencia, cuidar el interés del cliente, asegurándose de que dispone de toda la información necesaria. Asume la obligación de informar de las variaciones del mercado que puedan afectar considerablemente a la cartera gestionada (STS 11-VII-1998). No sólo en cumplimiento de estos deberes de conducta, sino de las obligaciones que el Código de comercio impone al comisionista (arts. 255, consultar lo no previsto; 260, comunicar frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación).

El gestor debe realizar una gestión individualizada, es decir, atendiendo a las características personales del titular de la cartera. La adopción continua de decisiones de inversión, cuidando del valor de la cartera, constituye la obligación principal del gestor. Las decisiones se deben adoptar con arreglo a las instrucciones recibidas por escrito del titular de la cartera (criterios generales de inversión). Estas instrucciones forman parte del contrato. El contenido de las instrucciones puede ser muy variado. Pueden fijar la clase de valores que se pueden adquirir (acciones, obligaciones o valores de otras clases), los mercados a los que se puede acudir (bolsa, Deuda pública, futuros y opciones o el mayorista de renta fija del AIAF), o determinar los tipos de operaciones que se pueden realizar (al contado o a plazo en sus diversas modalidades). El gestor debe mantener informado al cliente de la marcha de la cartera y guardar secreto de la gestión frente a terceros.

El gestor debe tener identificados en todo momento los valores, efectivo y operaciones en curso de cada cliente, y mantenerlos separados de los del resto de clientes y de los de su propiedad. A tal fin, el depósito de valores y de efectivo deberá realizarse en cuentas contratadas directamente por el cliente.

El gestor debe rendir cuentas de la gestión en cuanto comisionista administrador de bienes ajenos (art. 263 Ccom.). Lo debe hacer en las diversas fases del contrato: al inicio, confeccionando un inventario de los valores y demás instrumentos financieros que formen parte de la cartera que se encarga de gestionar; durante la vigencia del contrato, realizando periódicamente balances de comprobación de saldos y operaciones y, al final, estableciendo la situación final del patrimonio gestionado y restituyendo la cartera al titular al término del contrato.

Obligaciones del titular

La gestión de carteras es un negocio oneroso. El titular de la cartera se obliga a retribuir la gestión según las tarifas pactadas. El sistema retributivo será el libremente pactado. La retribución puede ser directa o indirecta. Es indirecta cuando se pacta que el gestor pueda retener a cuenta de la comisión una parte de lo recibido en concepto de derechos económicos en forma de intereses o dividendos, o de amortizaciones de valores de la cartera.

El titular se obliga a entregar los medios necesarios para el desempeño de la gestión entre los que destacan la provisión de fondos y el apoderamiento necesario para poder gestionar la cartera.

EXTINCIÓN DEL CONTRATO

El contrato se extingue por las causas pactadas por las partes en el contrato y por las generales aplicables a los servicios financieros. El cliente, dado el carácter fiduciario del contrato, mantiene en todo momento, con el preaviso que deriva de la buena fe contractual, la facultad de resolverlo unilateralmente, sin perjuicio del derecho de la entidad a percibir las comisiones por las operaciones realizadas pendientes de liquidar.

A la finalización del contrato, el gestor debe poner el patrimonio a disposición del cliente en la forma pactada, previa deducción de las cantidades debidas. Según la Orden de 7 de octubre de 1999, dispone de un plazo máximo de quince días para rendir cuentas de la gestión.

BIBLIOGRAFÍA

COSSU, M.: «Contratti di gestione di portafogli di investimento», en I contratti del mercato finanziario, II, pp. 565-657. FERNÁNDEZ ARMESTO, J., y DE CARLOS BERTRÁN, L.: El Derecho del mercado financiero, Madrid, 1992, pp. 588-595. GARRIGUES, J.: Contratos bancarios, 2.a ed. (rev. por S. MOLL), Madrid, 1975, pp. 391-442. GAVALDA, Chr., y STOUFFLET, J.: Droit bancaire, Paris, 1992, pp. 379-386. GIULIANI, F. M.: «Intestazione fiduciaria e servizi d’investimento», Giur. comm., I, 1997, pp. 31-51. DE JUGLAR, M., e IPPOLITO, B.: «Banques et Bourses», en Traité de Droit Commercial, VII, 3.a ed. (por L. M. MARTÍN), Paris, 1991, pp. 595-608. LENER, R.: «Pegno di titoli dematerializzati e di titoli in gestione patrimoniale: nuove indicazioni dalla giurisprudenza», BBTC, II, 1998, pp. 587-595. MAGNO, D.: «Mala gestio e profili di responsabilità del gestore patrimoniale», en I contratti del mercato finanziario, I, pp. 743-796. MESSINEO, F.: Operaciones de bolsa y banca, traducción de R. Gay de Montellá, Barcelona, 1957, pp. 249-297. MOLLE, G.: I contratti bancari, 4.a ed., Milano, 1981, pp. 751-781. RIPERT, G., y ROBLOT, R.: Droit commercial, II, 11.a ed., Paris, 1988, pp. 448-452. RIVES-LANGE, J. L., y CONTAMINE-RAYNAUD, M.: Droit bancaire, 6.a ed., Paris, 1995, pp. 760-776. SÁNCHEZ CALERO, F.: Instituciones de Derecho mercantil, II, 17.a ed., Madrid, pp. 341-343. TAPIA HERMIDA, A. J.: El contrato de gestión de carteras de inversión, Madrid, 1995; «Responsabilidad por negligencia en la gestión de carteras de inversión», RDBB, núm 108, 2007, pp. 237-261; «Las Sociedades Gestoras de Carteras», en Instituciones del Mercado Financiero, VI, pp. 3775-3816; «El contrato de gestión de carteras de inversión», en Instituciones del Mercado Financiero, VIII, pp. 5113-5176. VAN RYN, J., y HEENEN, J.: Principes de Droit commercial, IV, Bruxelles, 1988, pp. 551-555.