NOCIONES GENERALES

Antecedentes

Las sociedades anónimas, a través de la emisión de acciones destinadas a la cotización en bolsa, constituyen uno de los principales protagonistas del mercado de valores. La búsqueda de la eficiencia y de la transparencia, como objetivos de la ordenación financiera, exigían dotar a estos emisores de un régimen aplicable a su actuación en el mercado. Precisamente, el Informe de la Comisión especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y sociedades cotizadas, de 8 de enero de 2003, conocido como “Informe Aldama”, ante la insuficiencia de la autorregulación empresarial para garantizar el buen gobierno en las sociedades cotizadas, recomendó dar soporte normativo, con rango de Ley, a determinados deberes informativos y de prevención de conflictos de intereses que afectan a las sociedades cotizadas en bolsa, separándose del criterio más favorable a la autorregulación del informe de la anterior comisión especial (OLIVENCIA, 1998). Por otro lado, de gran utilidad resultaban algunos preceptos del libro de las sociedades cotizadas de la propuesta de Código de sociedades mercantiles de 16 de mayo de 2002, elaborado paralelamente por la Comisión General de Codificación.

Con estos antecedentes se promulga la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley del Mercado de Valores y la de Sociedades Anónimas, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, conocida como “Ley de Transparencia”. Esta Ley incorpora un nuevo Título a la Ley del Mercado de Valores, el X, dedicado a las sociedades cotizadas. Surge así una categoría de sociedad anónima con un estatuto especial, protector del ahorro público. Es precisamente el acceso al mercado lo que determina la aplicación del estatuto especial de sociedades abiertas o “públicas”, en el sentido de abiertas al ahorro del público.

La Ley de Transparencia culmina el camino hacia la creación de una categoría de sociedad anónima, la cotizada en bolsa. Esta categoría nace desgajada del Derecho de sociedades. Se configura como un nuevo sujeto del mercado que opera bajo el control de la CNMV, sometido a un régimen cuyo cumplimiento se garantiza mediante la tipificación de las correspondientes infracciones administrativas. Se descarta de este modo la opción recogida en la propuesta de Código de sociedades mercantiles de incluir, como especialidad del Derecho societario, la sociedad cotizada. Según esta propuesta los aspectos de Derecho privado del régimen de la sociedad cotizada deben ser considerados Derecho societario, debiendo ocuparse la legislación del mercado de valores de los aspectos jurídico-administrativos. Esa contraposición desconoce, como dice la Exposición de Motivos de la Ley del Mercado de Valores, que buena parte de sus preceptos «han de ser calificados como normas de Derecho mercantil». Y merecen esta calificación buena parte de los ahora recogidos en el Título X de la LMV, sobre la sociedad cotizada.

Junto a este régimen especial se aprovecha la Ley de Transparencia para mejorar el buen gobierno de las sociedades anónimas, con independencia de que coticen o no en bolsa. Pues esta Ley también modifica la de sociedades anónimas, en materias como el derecho de información del accionista o los deberes y responsabilidades de los administradores, materias de interés general para el conjunto de las sociedades anónimas. De este modo en la búsqueda del buen gobierno de las sociedades se ha distinguido entre las normas societarias y las normas de mercado. Las primeras dirigidas a fortalecer los controles internos en protección del interés de los accionistas, las de mercado, orientadas a la transparencia, en protección de los inversores, sean o no accionistas de la sociedad.

Régimen jurídico

Las sociedades anónimas cotizadas en bolsa se rigen por la ley especial que regula el mercado (LMV), y por lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas, que les sigue resultando aplicable, si bien las normas generales deberán ser interpretadas de forma que respeten los intereses protegidos por la legislación del mercado.

En la nueva disciplina prevalece el interés general por el buen funcionamiento del mercado, basado en la transparencia y en la protección del inversor. Frente a la legislación societaria que procura una información privada al accionista, la legislación del mercado vela por una información pública en favor del público inversor, sea o no accionista.

Hay que señalar que no se ha aprovechado la Ley de Transparencia para incorporar al nuevo Título de la LMV todas las normas que integran el estatuto de la sociedad anónima cotizada. Siguen vigentes determinados preceptos aplicables a las sociedades cotizadas, fuera del Título X, en la propia LMV (así, el art. 35, sobre información periódica, art. 53 y Disposición Adicional decimoquinta, sobre participaciones significativas, arts. 82 y 83 bis, sobre información continua, y Disposición Adicional decimoctava, sobre comité de auditoría), o todavía encuadrados en la Ley de Sociedades Anónimas (art. 47, sobre acciones rescatables, Disposición Adicional primera, sobre comunicación de adquisición de acciones propias entre otras cuestiones, y Disposición Adicional cuarta, relativa a las opciones sobre acciones y otros sistemas de retribución referenciados al valor de las acciones).

Con esta dispersión normativa la descripción del estatuto de la sociedad cotizada se convierte en una compleja operación hermenéutica. A la sociedad cotizada se le aplicará lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores para este subtipo social, integrado con aquellas normas de mercado aplicables a la sociedad cotizada recogidas en la LSA. Subsidiariamente se aplicarán las normas comunes aplicables a las sociedades anónimas.

Noción de sociedad cotizada

La disciplina de la sociedad cotizada se aplica a las sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado oficial de valores. Son sociedades abiertas, que apelan al ahorro del público, sometidas a un régimen especial de transparencia.

Las sociedades anónimas con obligaciones admitidas a negociación en un mercado oficial no serán por este solo hecho sociedades anónimas cotizadas, ni les resultará, por tanto, aplicable el Título X de la LMV. Hay que distinguir, por tanto, entre sociedades cotizadas en sentido estricto (con acciones cotizadas) y sociedades cotizadas en sentido amplio, entre las que se encuentran además de las anteriores, aquellas que tengan obligaciones u otros valores admitidos a negociación (sociedades con valores cotizados). Lo que caracteriza a las sociedades anónimas como “cotizadas” no es la apelación al ahorro del público mediante la emisión de valores negociables, sino el hecho de que dicha apelación tenga lugar precisamente con la emisión de acciones.

Estas sociedades, las cotizadas en sentido estricto, también pueden financiarse mediante la emisión de obligaciones, y podrán hacerlo sin sujeción al límite de emisión previsto en la LSA según dispone el art. 111 bis de la LMV. La sujeción al estatuto especial justifica que no se les aplique este límite al endeudamiento societario.

En cualquier caso, a las sociedades anónimas con valores cotizados, sean o no acciones estos valores, les resultará de aplicación lo dispuesto en el Título III de la LMV, para el mercado primario.

En suma, se trata de una visión incompleta de la realidad de los mercados, pues sería necesario, como existe en otros ordenamientos, un estatuto aplicable, en general, a los emisores de valores, en el que se incluyera un capítulo específico dedicado a las sociedades anónimas cotizadas.

DISCIPLINA DE LAS ACCIONES

La acción como valor negociable

Las sociedades cotizadas se someten a normas de mercado que afectan al modo de representación de los valores y al ejercicio de los derechos sociales. Son normas generales sobre la llevanza y administración de los valores anotados que se aplican a todas las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en bolsa, tengan o no la naturaleza de sociedades anónimas. Baste con mencionar en este lugar los aspectos esenciales de este régimen que también forman parte del estatuto de la sociedad cotizada).

Las acciones de la sociedad cotizada deben representarse forzosamente por anotaciones en cuenta. Con el fin de favorecer el tráfico se condiciona el acceso a la negociación en bolsa a la representación mediante anotaciones en cuenta (Disposición Adicional primera.5 LSA). Las acciones anotadas se rigen por lo dispuesto en la LMV (véase art. 60 LSA).

De conformidad con este régimen, la llevanza del registro contable está profesionalizada. Corresponde a la Sociedad de Sistemas y a sus entidades participantes (arts. 7 y 44 bis LMV). Los accionistas deben suscribir contratos de cuenta de valores con alguna de las entidades participantes. La adquisición y enajenación de acciones se ejecuta forzosamente a través de estos intermediarios. El ejercicio de los derechos económicos y políticos se realiza con la mediación necesaria de las entidades participantes que por mandato legal se interponen entre la sociedad cotizada y sus accionistas.

Las sociedades cotizadas desconocen quiénes son sus accionistas. Son las entidades participantes quienes tienen identificados a los titulares de las cuentas de valores, es decir, a los accionistas en el caso de las sociedades cotizadas. Dichas entidades deben tener a disposición de las sociedades cotizadas, a través de la Sociedad de Sistemas, los datos necesarios para la identificación de los accionistas, por ejemplo, con ocasión de junta general (véase Disposición Adicional primera.6 LSA, y art. 22 RD 116/1992). En la actualidad carece de justificación el privilegio con el que cuentan determinadas sociedades especiales, como los bancos y compañías de seguros, de recibir información continua sobre los cambios en su accionariado, lo cual las sitúa en una posición privilegiada frente al resto de las sociedades cotizadas, por ejemplo, en relación con la prevención frente a tomas de control hostiles. En su origen, con esta norma se trataba de asegurar que estas sociedades especiales pudieran cumplir con sus obligaciones de información sobre su accionariado ante la autoridad encargada de su vigilancia. Pero con los actuales sistemas de liquidación de las operaciones bursátiles, el Banco de España, y las demás autoridades de control, podrían recibir directamente de la Sociedad de Sistemas los datos de identidad de los accionistas de esta categoría de sociedades, de forma más eficaz y sin crear privilegios innecesarios.

Nuevas clases de acciones

Con el fin de favorecer la negociación en bolsa de las acciones y el buen funcionamiento del mercado, se ha hecho necesario innovar y flexibilizar el régimen de las acciones de la LSA. Algunas de las soluciones se han generalizado para el conjunto de las sociedades anónimas, aunque fueran originariamente pensadas para proteger al inversor en acciones. Así, con las acciones sin voto se pretendía dar respuesta a la existencia de un tipo de accionista inversor, más interesado en la rentabilidad de sus valores que en la marcha de la sociedad. Aunque este tipo de accionista aparece en sociedades abiertas, que apelan al ahorro del público y solicitan la admisión a negociación de sus valores, el régimen de las acciones sin voto de la LSA no se condiciona a la cotización en bolsa de esta clase de valores. Por el contrario, la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles reservaba a las sociedades cotizadas la emisión de acciones sin voto, propuesta no atendida en la reciente reforma legal.

La Ley 37/1988, de reforma de la LMV, introdujo nuevas clases de acciones, también pensadas para satisfacer los intereses del accionista inversor, como son las acciones privilegiadas y las acciones rescatables. Sin embargo, estas reformas fueron introducidas en el articulado de la LSA, y la reciente reforma de la Ley de Transparencia no se ha aprovechado para trasladar el régimen de estos instrumentos a la LMV.

El régimen de las acciones privilegiadas es, en principio, común para todas las sociedades anónimas. El mismo régimen se aplica a las sociedades no cotizadas, salvo que los estatutos dispongan otra cosa. El privilegio puede consistir en el derecho a obtener un dividendo preferente. Si bien, como regla especial, en estos casos, la sociedad cotizada estará obligada a acordar el reparto del dividendo si existieran beneficios distribuibles.

Entre las distintas clases de acciones sólo las acciones rescatables quedan configuradas como un valor bursátil. De tal modo que sólo las sociedades cotizadas pueden emitir acciones que sean rescatables a solicitud de la sociedad emisora, de los titulares de estas acciones o de ambos, por un importe nominal no superior a la cuarta parte del capital social (art. 92 bis LSA). Las acciones rescatables afectan a la estabilidad de la posición de socio de sus titulares. Por este motivo se reserva su emisión a las sociedades cotizadas, en las que los accionistas son más inversores que socios. En el acuerdo de emisión de acciones rescatables se deben fijar las condiciones para el ejercicio del derecho de rescate. Las acciones rescatables deberán ser íntegramente desembolsadas en el momento de la suscripción. Si el derecho de rescate se atribuye exclusivamente a la sociedad, no podrá ejercitarse antes de que transcurran tres años a contar desde la emisión.

La amortización de las acciones rescatables debe realizarse con cargo a beneficios o a reservas libres o con el producto de una nueva emisión de acciones acordada por la junta general con la finalidad de financiar la operación de amortización. Si la amortización de estas acciones se realiza con cargo a beneficios o a reservas libres, la sociedad debe constituir una reserva por el importe del valor nominal de las acciones amortizadas. Ante una situación en la que no existan beneficios o ni reservas libres en cantidad suficiente, y en la que no se opta por emitir nuevas acciones para financiar la operación, la amortización sólo podrá llevarse a cabo con los requisitos establecidos para la reducción de capital social mediante devolución de aportaciones.

DERECHOS DEL ACCIONISTA Y RÉGIMEN DE LOS PACTOS PARASOCIALES

Las reglas de protección del accionista minoritario resultan inadecuadas para proteger al inversor, pues la tutela del inversor no coincide totalmente con la protección del accionista. Al inversor se le protege ex ante asegurando sus derechos de información mediante normas de transparencia, al accionista en cambio se le protege ex post permitiéndole el ejercicio de acciones de responsabilidad frente a los administradores. Por esta razón, en las sociedades no cotizadas, los derechos de información del accionista están muy limitados.

La LMV, en aras a la transparencia, obliga a publicar determinados pactos parasociales de las sociedades cotizadas. A estos efectos, se entiende por pacto parasocial aquel que incluya la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de las obligaciones convertibles en acciones o canjeables. Por extensión, también se aplica este mismo régimen a los pactos parasociales entre socios o miembros de una entidad que ejerza el control sobre una sociedad cotizada.

Como vemos, la ley también extiende dicho régimen a unas denominadas “obligaciones canjeables”, que son aquellas que, según el art. 304 de la Propuesta de Código de sociedades mercantiles, son canjeables por acciones ya emitidas, propias o de otra sociedad.

La celebración, prórroga o modificación de un pacto parasocial debe ser comunicada con carácter inmediato a la propia sociedad y a la CNMV, para su publicación como hecho relevante, acompañando copia de las cláusulas del documento en el que conste el pacto. Tras lo cual el documento en el que conste el pacto debe ser depositado en el Registro Mercantil. Se publica, por tanto, no sólo la existencia del pacto, sino también su contenido.

Cualquiera de los firmantes del pacto queda legitimado para realizar las comunicaciones y el depósito, incluso aunque el propio pacto prevea su realización por alguno de ellos o un tercero. En caso de usufructo o prenda de acciones, la legitimación corresponderá a quien tenga el derecho de voto.

Dichos pactos deben hacerse públicos por su relevancia para la cotización de las acciones afectadas. La falta de publicación es sancionada con la ineficacia civil, y, además, con la consideración del incumplimiento como infracción administrativa.

Hay pactos que se pueden mantener reservados como hechos relevantes confidenciales. A solicitud de los interesados, cuando la publicidad pueda ocasionar un grave daño a la sociedad, la CNMV puede acordar que no se dé publicidad como hecho relevante a un pacto que le haya sido comunicado y dispensar de la comunicación de dicho pacto a la propia sociedad y del depósito en el Registro Mercantil, determinando el tiempo en que puede mantenerse secreto. Para otorgar esta dispensa debe resultar improbable que la omisión de la publicación induzca al público a error en la evaluación de los valores afectados por el pacto (en aplicación al caso concreto del régimen general del art. 91 de la LMV).

El sistema se cierra mediante un régimen transitorio. Los pactos parasociales celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Transparencia disponen de un plazo de tres años para su publicación, salvo que dicha publicación deba anticiparse con el fin de asegurar la completa transparencia en caso de opa sobre los valores afectados.

Además, el apartado segundo de la Disposición Transitoria tercera de la citada Ley, bajo el pretexto de completar el régimen transitorio de los pactos parasociales, regula un supuesto concreto de pacto con el fin de declarar, con carácter retroactivo, su ineficacia. Con esta medida de Derecho sustantivo se pretende proteger a los accionistas minoritarios. Tema grave por afectar a la vigencia de determinados contratos celebrados al amparo del régimen anterior. Tal precepto declara ineficaces los pactos parasociales posteriores a la entrada en vigor de la LMV cuando las partes del pacto fueran en el momento de su conclusión titulares de una participación superior al 25 por 100 de los derechos de voto de la sociedad, sin que hubieren formulado en aquel momento una opa como la que hubiera debido formular quien pretendiese adquirir dicho porcentaje. Como se puede observar de su mera lectura, es una previsión singular que sólo se entiende aplicada al caso concreto.

Este régimen se completa con la correspondiente previsión sancionadora. Constituye infracción grave a la disciplina de las sociedades cotizadas la falta de comunicación, depósito o publicación como hecho relevante de los pactos parasociales [art. 100.a) bis LMV]. Esta infracción dará lugar a que se imponga la sanción solidariamente a todos los partícipes.

ÓRGANOS SOCIALES

Junta general de accionistas

Las sociedades cotizadas deben contar con reglamento específico para la junta general. Su aprobación corresponde a la propia junta, con el quórum general previsto en la LSA. El reglamento de la junta debe ser comunicado a la CNMV e inscrito en el Registro Mercantil.

No se establece en la Ley el contenido mínimo que debe tener dicho reglamento. Por el fin que persigue, habrá de regular el funcionamiento de la junta en un sentido amplio, por lo que deberá contener reglas sobre su convocatoria, constitución, desarrollo de la reunión, y adopción de acuerdos, siempre con respeto a la ley y a los estatutos.

La asistencia a las juntas generales puede ser personal o por representante de conformidad con las normas comunes. Cualquier persona puede formular una solicitud pública de representación dirigida a los accionistas de una sociedad cotizada en relación con determinada junta general. La delegación puede incluir aquellos puntos que, aun no previstos en el orden del día de la convocatoria, sean tratados en la junta.

El administrador de una sociedad cotizada que formule una solicitud pública de representación no podrá ejercitar el derecho de voto correspondiente a las acciones representadas en aquellos puntos del orden del día en los que se encuentre en conflicto de intereses, entre los que se encuentran los relativos a su nombramiento o destitución, el ejercicio de la acción social de responsabilidad dirigida contra él, o la aprobación de operaciones de la sociedad que tengan como contraparte el propio administrador.

En la Ley de Transparencia, aspectos relevantes para la sociedad cotizada como la organización de la asistencia y voto a distancia, por ejemplo a través de Internet, y el ejercicio del derecho de información del accionista, se generalizan al conjunto de las sociedades anónimas permaneciendo la regulación de estas materias, de tanta relevancia para las sociedades cotizadas, en la LSA. En este sentido la Ley de Transparencia modifica los arts. 105, sobre limitaciones de los derechos de asistencia y voto, y 106, sobre representación en las juntas, y da nueva redacción, al 112, regulador del derecho de información, todos ellos de la LSA.

En el primero de estos artículos, el 105 de la LSA, se introducen dos nuevos párrafos para permitir la participación a distancia de los accionistas en las juntas generales. De conformidad con lo que dispongan los estatutos sociales, el voto podrá ejercitarse mediante «correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto». En estas mismas condiciones podrá delegarse el ejercicio del derecho de voto.

La representación, según la nueva redacción del apartado segundo del art. 106 de la LSA, podrá conferirse por medios de comunicación a distancia siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce el derecho a ser representado, manteniéndose el requisito de que sea especial para cada junta. Esta limitación dificulta la solicitud pública de representaciones por parte de las asociaciones de accionistas, sujetos, por cierto, todavía huérfanos de regulación. Dificultad a la que se añade el breve plazo que media entre la convocatoria y la celebración de la junta que puede ser de sólo quince días. En ese plazo resultará difícil organizar con éxito una campaña de captación de representaciones por parte de dichas asociaciones.

Se deja a criterio de la sociedad determinar si los accionistas podrán o no acceder y ser representados a través de Internet. Para las sociedades cotizadas, con el fin de favorecer el buen gobierno corporativo, evitando el denominado abstencionismo del accionariado minoritario, debería haberse establecido la obligatoriedad de prever en los estatutos y en el reglamento de la junta el acceso y la representación en las juntas a través de Internet como principal medio de comunicación a distancia. Este aspecto, crucial para activar el voto de los minoritarios, se deja a la autorregulación societaria.

Los accionistas que emitan su voto a distancia deben ser tenidos en cuenta como presentes a efectos de constitución de la junta. Por tanto, antes de entrar en el orden del día, según dice el art. 111 de la LSA, la presidencia de la junta formará la lista de asistentes, expresando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurran. En esta lista figurarán los accionistas que participan a distancia en la junta y si lo hacen directamente o por representante.

Si la asistencia y voto a distancia en las juntas está prevista en los estatutos sociales, el accionista podrá utilizar, como medio de identificación, la firma electrónica. El documento electrónico, así autentificado, puede ser soporte de documentos privados, como el de ejercicio del derecho de voto o el de representación en las juntas generales. Tales documentos tienen el valor y eficacia jurídica que corresponde a su propia naturaleza, como expresión de la voluntad del accionista, y son admisibles como prueba documental en juicio.

La generalización del uso del documento nacional de identificación electrónica expedido por el Ministerio del Interior facilitará en un futuro próximo la constitución y desarrollo de las juntas con participación de accionistas a distancia. Este documento permitirá acreditar la identidad del titular y la integridad de los documentos firmados con los dispositivos de firma electrónica en él incluidos, por ejemplo, una delegación vía electrónica de la representación en la junta (véase art. 15 Ley 58/2003).

De conformidad con los estatutos sociales, el reglamento de la junta deberá contener las previsiones de organización y funcionamiento de las juntas, entre las que se encontrarán, si así se ha previsto en los estatutos, las reglas de participación de los accionistas a distancia, ya sea por Internet o por cualquier otro medio de comunicación a distancia.

Por otro lado, según la nueva redacción del art. 112 de la LSA, los accionistas de las sociedades cotizadas pueden solicitar informaciones o aclaraciones, o formular preguntas por escrito, acerca de la información accesible al público que se hubiera facilitado por la sociedad a la CNMV desde la celebración de la última junta general. Los administradores tienen la obligación de facilitar la información por escrito «hasta el día de celebración de la junta», dice el precepto, lo cual hay que interpretar que faculta para responder incluso durante el mismo día de celebración de la junta, siempre que se facilite la contestación antes de entrar en el orden del día de la junta.

Consejo de administración

Aunque no lo diga expresamente, el sistema de la Ley contempla una sociedad cotizada que cuenta necesariamente con un consejo de administración como modalidad más acorde con el buen gobierno societario. Se extiende así el principio vigente para las sociedades financieras de los “cuatro ojos”, es decir, de la conveniencia de la gestión colegiada, a través de consejos de administración, de las sociedades que apelan al ahorro del público. La pluralidad de gestores sirve para adoptar medidas de autocontrol como la creación de comités especializados en el seno del consejo.

Dicho consejo, contando con el informe previo de la junta general, debe dictar un reglamento de organización y funcionamiento del propio consejo. Con dicho reglamento se desea garantizar la mejor administración de la sociedad y hacerlo a través de medidas concretas. Una vez comunicado a la CNMV, dicho reglamento debe ser inscrito en el Registro Mercantil.

Comité de auditoría

Los consejos de administración de las sociedades cotizadas, incluidas aquí las que sólo tengan obligaciones admitidas a negociación, deben contar en su seno con un “comité de auditoría” según lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoctava de la LMV. Esta obligación se extiende a todos los emisores que tengan valores admitidos a negociación en mercados oficiales, incluidas las cajas de ahorros, aunque en este caso esta función puede ser asumida por la comisión de control.

Corresponde al consejo de administración nombrar a los consejeros que forman parte de dicho comité. La mayoría de sus miembros deben ser consejeros no ejecutivos. El nombramiento del presidente, que debe recaer forzosamente en uno de los consejeros no ejecutivos, tendrá una duración de cuatro años, pudiendo ser reelegido una vez transcurrido el plazo de un año desde su cese. El número de miembros, las competencias y las normas de funcionamiento de dicho comité se deben fijar en los estatutos, teniendo presente que se debe favorecer la independencia en su funcionamiento. Entre sus competencias estará, como mínimo, informar en la junta general sobre las cuestiones que en ella planteen los accionistas en materias de su competencia y proponer al consejo para su sometimiento a la junta general el nombramiento de los auditores externos. Debe quedar encargado de las relaciones con los auditores para recibir información sobre aquellas cuestiones que puedan poner en riesgo la independencia de éstos y cualesquiera otras relacionadas con el proceso de desarrollo de la auditoría de cuentas, así como aquellas otras comunicaciones previstas en la legislación de auditoría de cuentas y en las normas técnicas de auditoría. También debe tomar conocimiento de los procesos de información financiera y de los sistemas de control interno de la sociedad y supervisar, cuando exista, el servicio de auditoría interna.

INFORMACIÓN SOCIETARIA

Como sabemos, la ordenación del mercado de valores se orienta a la transparencia como mejor forma de defender al inversor. Por esta razón, la Ley del Mercado de Valores obliga a los emisores a publicar toda la información relevante para la formación de los precios. Durante años, la página de Internet de la CNMV ha funcionado como el principal medio de comunicación de las informaciones relevantes. Con la Ley de Transparencia se añade a la página del supervisor la de cada uno de los emisores en las que también deberán publicarse las informaciones comunicadas a la CNMV junto a otras informaciones societarias.

La información puede ser continua o periódica. Las sociedades cotizadas, como emisores que apelan al ahorro del público para financiarse, quedan obligadas a suministrar información continua de las informaciones relevantes que razonablemente pueden hacer variar la cotización de los valores, como son las adquisiciones de participaciones significativas en su capital. También deben informar periódicamente de sus estados contables, en informes trimestrales, y sus cuentas anuales deben ser verificadas por un auditor externo.

Veamos a continuación estos aspectos informativos del régimen de la sociedad cotizada comenzando por los instrumentos de información.

Instrumentos de información

Aunque la Ley de Transparencia mantenga la regulación del derecho de información del accionista en la LSA, sitúa la disciplina de los instrumentos que se pueden utilizar para transmitir la información en el art. 117 del título de las sociedades cotizadas de la LMV, restringiendo el ámbito de estas previsiones instrumentales a esta categoría de sociedades. Según este precepto, las sociedades cotizadas deben cumplir las obligaciones de información por cualquier medio técnico, informático o telemático, sin perjuicio de los derechos que corresponden a los accionistas de solicitar la información en forma impresa, es decir, en papel.

Las sociedades cotizadas deben disponer de una página en Internet, “página web”, dice el precepto, para atender el ejercicio, por parte de los accionistas, del derecho de información, y para difundir la información relevante para los inversores, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 82.5 de la LMV. Se trata de una carga que asumen por financiarse acudiendo al mercado.

Este régimen entremezcla las obligaciones societarias con los deberes de mercado. Las sociedades cotizadas deben atender, por un lado, al ejercicio del derecho de información del accionista previsto en el art. 112 de la LSA, y, de otro, deben cumplir los deberes de divulgación de información relevante en su condición de emisores de valores destinados a los inversores. No obstante la diversa naturaleza existente entre la obligación societaria de informar al accionista y el deber de mercado de divulgar la información relevante, el nuevo art. 117 de la LMV los mezcla, en relación con las sociedades cotizadas, con el fin de regular los instrumentos que deben ser utilizados para transmitir la información en uno y otro caso.

Hay que señalar, como antecedente normativo, que la previsión del uso de la página de Internet para divulgar información relevante ya estaba prevista por el art. 82.5 de la LMV, tras la reforma de su redacción aprobada por la Ley Financiera. Con la nueva norma la CNMV queda habilitada para determinar el plazo durante el cual se publicará en las páginas de Internet de los emisores la información relevante.

Corresponde al consejo de administración establecer el contenido de la información a facilitar, de conformidad con las especificaciones técnicas y jurídicas establecidas por la Orden de 26 de diciembre de 2003. En dicha página se deben poner a disposición del público como mínimo los estatutos sociales, los reglamentos internos, la memoria anual, los informes de buen gobierno, los hechos relevantes y la documentación relacionada con la juntas. Pertenecen a este tipo de documentación relacionada con la junta, tanto la referente al desarrollo de las juntas, como a la relativa a su convocatoria y organización. Por ejemplo, debe informarse a través de la página en Internet de los mecanismos de representación y de los procedimientos para el ejercicio del derecho de voto a distancia y del derecho de información del accionista.

Como aspecto más destacado, las sociedades cotizadas, como emisores, deben difundir a través de su página en Internet las informaciones relevantes. Lo deben hacer tras la comunicación realizada a la CNMV y con un contenido exacto al comunicado al supervisor. El acceso a la información debe ser directo y gratuito.

Como actividad propia de la administración social, los administradores responden del mantenimiento en la página de Internet de información “actualizada”, es decir, conforme con la inscrita en los registros públicos y con la comunicada a la CNMV. Para facilitar esta coordinación se permite la incorporación de información por referencia, por ejemplo, a través de hipervínculos entre la página de la sociedad y la de los respectivos registros públicos, en cuanto la organización interna de los mismos lo permita. Dicha vinculación redundará en una mejor información al inversor.

La inexistencia de la página en Internet de la sociedad cotizada o la falta en dicha página de la información que deba contener, constituye una infracción grave a la disciplina del mercado [véase art. 100.m) bis LMV].

Información continua

a)  Información relevante

Los emisores deben difundir inmediatamente al mercado, toda información relevante de la que tengan conocimiento, entendiéndose por tal, aquella cuyo conocimiento puede afectar a un “inversor razonable” en su decisión inversora y, por lo tanto, pueda influir de forma sensible en la cotización del valor.

Este deber de divulgación de información relevante está disciplinado en los arts. 82 y 83 bis de la LMV. Tiene una naturaleza y un alcance distinto al de la obligación de información derivada del ejercicio del derecho de información del accionista. Insistimos, por tanto, en que la obligación de información societaria derivada de lo dispuesto en el art. 112 de la LSA, es una obligación de Derecho privado, a petición de parte, cuya desatención puede generar la responsabilidad civil del administrador. Por el contrario, el deber que afecta a los emisores de valores de divulgar la información relevante es un deber de Derecho público, cuya infracción da lugar a la imposición de una infracción administrativa [véase art. 99.ñ) LMV], con independencia de otras responsabilidades que puedan surgir del incumplimiento. En relación con la disciplina del mercado, no se informa a petición de un accionista, en una relación de Derecho privado, sino que se debe informar al mercado, inmediatamente, de toda la información relevante de la que se disponga, en cumplimiento de un deber de carácter administrativo.

b) Información de las participaciones significativas

El principio de transparencia determina que se divulguen las participaciones significativas en las emisiones de acciones que van a ser admitidas a negociación en bolsa y las modificaciones a esas participaciones que tengan lugar durante la cotización del valor. Con la comunicación de las participaciones significativas se trata de lograr la transparencia de las relaciones de poder en las sociedades cotizadas.

A tenor del art. 53 de la LMV, quien adquiera o transmita acciones de una sociedad cotizada y, como resultado de dichas operaciones, el porcentaje de capital suscrito que quede en su poder alcance o exceda los porcentajes del capital total suscrito que se establezca, deberá informar, en las condiciones que se señalen, a la sociedad afectada, a las sociedades rectoras de las bolsas en que sus acciones se negocien y a la CNMV del porcentaje del capital suscrito que quede en su poder tras aquellas operaciones. Dichas entidades estarán obligadas a hacer pública dicha información en la forma que se establezca y con las salvedades previstas en el art. 91 de la LMV. Cuando quien se encuentre en este caso sea administrador, la obligación de información se aplicará a todas las operaciones, con independencia de su cuantía. Los administradores de las sociedades cotizadas deberán también comunicar la adquisición o enajenación de derechos de opción sobre acciones de la propia sociedad que realicen por cualquier título.

Las adquisiciones de acciones de sociedades cotizadas a través de las cuales el adquirente alcance el 5 por 100 del capital deben ser comunicadas a la sociedad rectora de la bolsa y a la CNMV. También se deben comunicar las adquisiciones por las que se alcancen múltiplos del 5 por 100 y las transmisiones que hagan descender la participación por debajo de alguno de dichos porcentajes. De este modo se puede conocer la evolución del poder en el seno de las sociedades cotizadas. Al mismo principio responde la obligación de informar sobre los sistemas de remuneración mediante opciones sobre acciones de las compañías cotizadas.

Los administradores de las sociedades cotizadas deben informar al mercado de todas las compraventas que realicen de acciones de las sociedades que administran. También deben comunicar la adquisición o enajenación de derechos de opción sobre acciones de la propia sociedad. Asimismo, los directivos de este tipo de sociedades deben comunicar a la CNMV las entregas de acciones y los derechos de opción sobre acciones que reciban en ejecución de un sistema de retribución. Dicha comunicación se somete al régimen de publicidad de los hechos relevantes. Al mismo régimen se someten las entregas de acciones y de derechos de opción sobre acciones que reciban en ejecución de sistemas de retribución los administradores de las sociedades cotizadas (DA 15.a LMV).

Corresponde a la Dirección General de Mercados e Inversores de la CNMV controlar y analizar las comunicaciones sobre las participaciones significativas.

Según dice la Disposición Adicional primera de la LSA, cualquier adquisición de acciones propias o de acciones de la sociedad dominante cotizadas en un mercado secundario oficial que supere el 1 por 100 de la cifra del capital social debe ser comunicada a la CNMV. La infracción de dicha obligación se sanciona como infracción grave [de acuerdo con lo prevenido en la letra j) art. 100 LMV].

Información periódica

Los emisores de valores cotizados deben hacer público con carácter trimestral un avance de sus resultados y otras informaciones relevantes, y con carácter semestral deben hacer públicos los estados financieros complementarios, con un detalle similar al requerido para sus estados anuales. El contenido de las informaciones trimestrales y semestrales de las sociedades cotizadas en bolsa ha sido reglamentado por Orden de 18 de enero de 1991, y, en cuanto a los modelos de información a utilizar por dichas sociedades, por la Circular de la CNMV 3/1994, de 8 de junio.

Según dispone el art. 35 de la LMV, los emisores de valores cotizados deben someter anualmente a auditoría sus estados financieros.

Los administradores de la sociedad que depositen las cuentas deberán informar en documento aparte, con la debida individualización, de los negocios sobre las propias acciones (art. 97 LMV).

La sociedad debe incluir en la memoria información sobre las operaciones de los administradores realizadas durante el ejercicio social con la propia sociedad cotizada o con una sociedad del mismo grupo, cuando las operaciones sean ajenas al tráfico ordinario o que no se realicen en condiciones normales de mercado.

a)  Operaciones vinculadas

Según dispone el art. 35 de la LMV, las sociedades emisoras de valores cotizados deben incluir en las informaciones semestrales información cuantificada de las operaciones realizadas por la sociedad con partes vinculadas, con indicación del tipo y naturaleza de las operaciones efectuadas y de las partes vinculadas que han intervenido en ellas. La orden de desarrollo de este precepto, de 15 de septiembre de 2004, considera “parte vinculada” aquella que ejerce o puede ejercer el control o una influencia significativa en la toma de decisiones. Para la determinación del control se aplica el art. 4 de la LMV. A su vez, por “influencia significativa” se entiende aquella que permite participar en la toma decisiones financieras y operativas, como, por ejemplo, la designación de consejeros. Si consideramos que una forma de influir de forma significativa en la sociedad es a través de su control, podemos considerar parte vinculada a aquella que puede influir en la sociedad de forma significativa. Para mayor claridad la orden ofrece un listado de personas que se consideran partes vinculadas. Tienen este carácter las entidades que influyen o son influidas por la sociedad, sea a través de una relación de control o de otro modo.

b) Informe anual de gobierno corporativo

Las sociedades cotizadas deben hacer público con carácter anual un informe de gobierno corporativo. Dicho informe debe ser comunicado, mediante copia del mismo, a la CNMV, para su publicación como hecho relevante. Dicho informe debe ofrecer una explicación detallada de la estructura del sistema de gobierno de la sociedad y de su funcionamiento. Tiene por finalidad recoger una información completa y razonada sobre las estructuras y prácticas de administración de la sociedad de tal modo que permita conocer los datos relativos a los procesos de toma de decisiones y todos los demás que revelen aspectos importantes del denominado gobierno societario. Cumple la finalidad de que el mercado, los inversores y, en particular, los accionistas, puedan disponer, en este aspecto concreto, de una imagen fiel y un juicio fundado de la sociedad que emite el informe.

Cuando se trate de sociedades supervisadas por razón de su actividad, la CNMV remitirá copia del informe a la correspondiente autoridad de supervisión. Por ejemplo, cuando se trate de bancos, la CNMV deberá remitir copia del informe al Banco de España, con el fin de facilitar el control por este organismo de la disciplina sectorial.

El art. 116 de la LMV establece el contenido mínimo que debe tener el informe. Este artículo ha sido desarrollado por Orden de 26 de diciembre de 2003. El informe debe estar redactado con claridad y precisión, sin omitir datos relevantes ni incluir informaciones que puedan inducir a error. De conformidad con su naturaleza, la falta de elaboración o de publicación del informe o la existencia en dicho informe de omisiones o datos falsos o engañosos constituye una infracción grave a la disciplina del mercado.

El informe debe tener como mínimo la información enumerada en la Ley y precisada en la Orden ministerial, que puede quedar agrupada en los siguientes seis apartados.

1) Estructura de la propiedad de la sociedad. Por mandato legal el informe debe contener un epígrafe dedicado a la estructura de propiedad de la sociedad, en la que se recoja la información relativa a los accionistas con participaciones significativas, indicando los porcentajes de participación y las relaciones de índole familiar, comercial, contractual o societaria que exista, así como su representación en el consejo. También se debe recoger en este mismo epígrafe una relación de las participaciones accionariales de los miembros del consejo de administración y de los pactos parasociales comunicados a la propia sociedad. Igualmente, se informará de la autocartera de la sociedad y de sus variaciones significativas.

El reglamento precisa que deben quedar identificados los accionistas que cuenten con participaciones significativas, ofreciendo a estos efectos su propia noción de participación significativa. También debe informarse de las relaciones de este tipo de accionistas con la sociedad o de las que existan entre ellos que sean conocidas por la sociedad cuando éstas sean relevantes.

2) Estructura de la administración de la sociedad. La Ley exige que el informe recoja la estructura de la administración de la sociedad, con información relativa a la composición, reglas de organización y funcionamiento del consejo de administración y de sus comisiones. Se debe informar sobre la identidad y remuneración de los miembros del consejo, sobre sus funciones y cargos dentro de la sociedad, sus relaciones con accionistas con participaciones significativas, indicando la existencia de consejeros cruzados o vinculados. También se informará sobre los procedimientos de selección, remoción o reelección de consejeros.

Según el desarrollo reglamentario, la identificación de los consejeros comprende su catalogación como ejecutivos o no ejecutivos, y, de no serlo, su condición de dominicales o de independientes. Por otro lado, se debe indicar qué consejeros han sido nombrados por su relación con accionistas titulares de participaciones significativas. También se debe incluir en este epígrafe la remuneración global del consejo, incluyendo en dicho concepto los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase.

3) Operaciones vinculadas y operaciones intragrupo. Esta información se debe presentar distinguiendo entre las operaciones realizadas con los accionistas significativos, las realizadas con administradores y directivos, de la sociedad o del grupo y las realizadas con otras sociedades del grupo. Estas últimas, denominadas “operaciones intragrupo” relacionan a la sociedad con otras del grupo para el cumplimiento de una obligación. Se deben incluir las “significativas” según el umbral que apruebe la CNMV atendiendo a los criterios utilizados para identificar la existencia de un conglomerado financiero.

4) Sistemas de control del riesgo. En este lugar del informe se deben identificar el sistema de control de riesgos y su justificación atendiendo a las actividades a las que se dedique la sociedad, con indicación expresa de los riesgos cubiertos.

5) Funcionamiento de la junta general y desarrollo de las sesiones de la junta. En este epígrafe se debe hacer referencia a la existencia de un reglamento de la junta y a los derechos de los accionistas. También se recogerá una relación de la asistencia y de los acuerdos adoptados en las juntas que hayan tenido lugar durante el ejercicio.

6) Grado de seguimiento de las recomendaciones de buen gobierno. El informe debe recoger un epígrafe final de autoevaluación sobre el cumplimiento de las recomendaciones en materia de buen gobierno, indicando el grado de seguimiento de las recomendaciones, o, en su caso, una explicación de la falta de seguimiento.

Para justificar el cumplimiento de las recomendaciones o explicar la falta de seguimiento, las sociedades cotizadas podrán utilizar como documento de referencia el texto refundido de las recomendaciones que publique la CNMV. La Orden de 26 de diciembre de 2003 recoge el mandato, dirigido a la CNMV, de refundir en un documento las recomendaciones recogidas en el Código Olivencia y en el Informe Aldama. Difícil trabajo, dada la disparidad de criterios existente entre estos dos informes, en su enfoque y en algunas de sus recomendaciones, y la continua evolución de la materia. Necesariamente se tratará de un nuevo Código del buen gobierno, en este caso, procedente del supervisor del mercado. Una tarea para un buen jurista.

RÉGIMEN SANCIONADOR

Constituye una infracción muy grave a la ordenación del mercado de valores el incumplimiento, por parte de los emisores de valores, de la obligación establecida en el art. 82 de la LMV cuando de ello se derive un perjuicio grave para el mercado, el incumplimiento de los requerimientos de la CNMV formulados en virtud del art. 89 de la citada Ley, así como el suministro a la CNMV de datos inexactos o no veraces, o la aportación a la misma de información engañosa o que omita maliciosamente aspectos o datos relevantes [art. 99.ñ) LMV]. Este precepto tipifica una única conducta: dejar de informar por parte del emisor sobre hechos o decisiones relevantes para la cotización de sus acciones, con ciertas variantes o casos posibles (véase la STS, 3.a, 1-VII-2004).

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