NOCIÓN Y CLASES DE ENTIDADES DE CRÉDITO

Noción legal de entidad de crédito

Las entidades de crédito se definen por la función que cumplen en el mercado financiero. Según la Ley, las entidades de crédito son empresas que tienen por actividad típica y habitual recibir fondos reembolsables del público aplicándolos a la concesión de crédito (véase art. 1.1 RDLeg. 1298/1986). Son empresas que tienen por actividad típica y habitual el comercio de banca. De esta noción legal conviene aquí destacar el carácter empresarial de las entidades de crédito y su dedicación típica y habitual a una actividad determinada.

a)  Carácter empresarial

Las entidades de crédito son por definición legal empresas. Son personas que profesionalmente y en nombre propio ejercitan la actividad de organizar los elementos de la producción para la prestación de servicios en el mercado financiero. Deben ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil (art. 16 Ccom.). Se someten a los procedimientos de quiebra y de suspensión de pagos, cuya apertura origina la protección de los depositantes a través de fondos de garantía. Son empresas que concurren en el mercado sometidas a la Ley de Defensa de la Competencia y a la Ley de Competencia Desleal. Los estatutos particulares de las entidades de crédito pueden crear desigualdades en las condiciones de concurrencia en el mercado del crédito; por esta razón, para evitar este tipo de desigualdades, rige el principio de que la normativa prudencial debe ser homogénea para las entidades de crédito de una misma categoría y análoga para las diversas categorías (véase art. 48.1 LDIEC).

b) Objeto típico y habitual

Según la noción legal, la recepción de fondos reembolsables del público aplicándolos por cuenta propia a la concesión de crédito constituye la actividad típica y habitual de las entidades de crédito (art. 1.1 RDLeg. 1298/1986). Deben limitar estatutariamente el objeto social a las actividades propias de una entidad de crédito. Su actividad típica o principal debe ser la interposición en el crédito.

Las entidades de crédito se caracterizan por dedicarse al comercio de banca como actividad habitual. La nota de la habitualidad, se arrastra del concepto de comercio de banca del art. 37 de la Ley de 1946. Es una nota, por lo demás, implícita en la calificación que la Ley hace de las entidades de crédito como empresas. Son profesionales del comercio de banca. La simple repetición de actos de banca no basta para caracterizar al banquero, es necesaria la actuación conforme a un plan, el propósito de obtener un lucro y la exteriorización de su actividad. Si bien, en el sistema vigente, la economicidad de la gestión sustituye al ánimo de lucro presente en la noción del comercio de banca de la Ley de 1946. Las entidades de crédito deben buscar la economicidad en su gestión, buscan obtener el máximo beneficio con el mínimo coste. El puro ánimo de lucro sólo se predica de los bancos privados.

Las entidades de crédito tienen prohibida la realización de actividades ajenas al objeto legal. El ejercicio de actividades ajenas constituye una infracción muy grave, salvo que tenga carácter ocasional o aislado en cuyo caso la infracción es grave [art. 4.d); 5.c) LDIEC]. La realización de actividades fuera de su actividad típica no determina la nulidad de los actos y contratos realizados. La prohibición tiene por finalidad ordenar el buen funcionamiento del mercado, no la protección de los derechos subjetivos afectados por la realización de actividades fuera del objeto típico.

Capacidad financiera universal de las entidades de crédito

Las entidades de crédito son entidades financieras con capacidad universal que pueden prestar todo tipo de servicios financieros con las limitaciones establecidas en la LDIEC y en la LMV. Hemos visto que la Ley caracteriza a las entidades de crédito como empresas que tienen como actividad típica y habitual la recepción de fondos reembolsables del público aplicándolos por cuenta propia a la concesión de crédito. Pero esta noción no refleja la capacidad financiera universal de estas entidades, reconocida en la legislación financiera. La adaptación del Derecho español a las exigencias comunitarias ha convertido a las entidades de crédito en empresas que pueden prestar todo tipo de servicios financieros.

En la Unión Europea, las entidades de crédito autorizadas en un Estado miembro gozan del reconocimiento mutuo para realizar determinadas actividades enumeradas en la segunda Directiva bancaria y recogidas, en relación con la actividad transfronteriza que pueden realizar en España, en el art. 52 de la LDIEC. Esta enumeración comprende todas las actividades que pueden desarrollar en España las entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea. Estas entidades deben respetar en el ejercicio de su actividad en España las disposiciones internas dictadas por razones de interés general.

Cuestión distinta es determinar en qué medida pueden las entidades de crédito españolas realizar en España y en el resto de la Unión Europea las actividades que gozan del reconocimiento mutuo.

La enumeración de las actividades que gozan del reconocimiento mutuo no sólo afecta a la actividad transfronteriza de las entidades de crédito, también supone una ampliación de las actividades que pueden realizar en España las entidades de crédito españolas. Si bien en el ejercicio de las actividades que no constituyen su objeto típico deberán someterse a las limitaciones derivadas del orden público económico, y, en especial, las normas de disciplina y ordenación del mercado de valores y del seguro. El régimen de creación de las distintas categorías de entidades de crédito y las normas sobre recursos propios reconocen la posibilidad de que la banca española preste los servicios financieros recogidos en la lista del art. 52 de la LDIEC.

El Banco de España, autoridad que controla el contenido de los estatutos de los bancos, permite la indicación genérica del objeto social con el fin de que estas empresas puedan desarrollar todas las actividades crediticias y servicios conexos que gozan del reconocimiento mutuo. Cualquiera puede acudir al Registro Mercantil y comprobar que el objeto social de uno de los principales bancos españoles es el siguiente: «a) La realización de toda clase de actividades, operaciones y servicios propios del negocio de banca en general y que le estén permitidas por la legislación vigente; b) La adquisición, tenencia, disfrute y enajenación de toda clase de valores mobiliarios». Muy similar al objeto del otro gran banco, según el cual: «El banco tiene por objeto la realización de toda clase de actividades, operaciones, actos, contratos y servicios propios del negocio de banca o que con él se relacionen directa o indirectamente, permitidos o no prohibidos por las disposiciones vigentes y actividades complementarias. Se comprenden también dentro de su objeto social la adquisición, tenencia, disfrute y enajenación de títulos valores, oferta pública de adquisición y venta de valores, así como toda clase de participaciones en cualquier sociedad o empresa». Como se deduce de lo que reflejan estos artículos estatutarios, las entidades de crédito son empresas mercantiles con capacidad financiera universal, siendo su objeto principal el negocio de banca y el de valores.

Según el citado art. 52, se benefician de un reconocimiento mutuo dentro de la Unión Europea además de la captación de fondos reembolsables del público que se vinculen a la concesión de crédito, actividad esencial de las entidades de crédito que forma parte de su definición, una lista de actividades parabancarias, del mercado del dinero y servicios de inversión. Surgen, por tanto, cuatro grupos de actividades que pueden realizar en España las entidades de crédito de la Unión Europea, incluidas las españolas.

a)  Actividad bancaria esencial

Este primer grupo incluye las actividades bancarias esenciales y servicios conexos. Comprende la captación de fondos reembolsables del público (depósitos), las de préstamo y crédito tradicionales en la banca (apertura de crédito, anticipos, descuentos), los servicios de pago y transferencias, la realización de informes comerciales y el alquiler de cajas de seguridad (que coinciden con las enumeradas en la noción legal del art. 1.1 RDLeg. 1298/1986; interpretada a tenor de lo dispuesto en el art. 37 LOB).

b) Actividades parabancarias

El segundo grupo lo forman las actividades parabancarias entre las que se incluyen: el préstamo al consumo; el crédito hipotecario; la financiación de transacciones comerciales; el factoraje (factoring); el arrendamiento financiero (leasing); la emisión y gestión de medios de pago; y la concesión de avales y garantías. Son las actividades típicas de los establecimientos financieros de crédito, categoría especial de entidades de crédito (DA 1.a.1 Ley 3/1994).

c) Actividades del mercado de dinero

El tercero comprende las actividades relacionadas con el mercado del dinero que pueden realizar las entidades de crédito. Incluye la actividad de intermediación en los mercados interbancarios y, en general, las operaciones por cuenta propia o de la clientela que tengan por objeto los instrumentos de los mercados monetarios o de cambio de divisas. Por ejemplo, la actividad comercial de emitir dinero electrónico (incorporada en el art. 28 LDIEC, por Ley 44/2002).

d)  Servicios de inversión

El cuarto grupo incluye los de servicios de inversión que pueden prestar las entidades de crédito. En la lista de actividades bancarias que gozan del reconocimiento mutuo en la Unión Europea recogida en el art. 52 de la LDIEC, se recogen determinados servicios de inversión, a saber: a) las operaciones por cuenta propia o de la clientela que tengan por objeto los valores negociables u otros instrumentos financieros; b) la participación en las emisiones de valores y mediación en su colocación, y aseguramiento de la suscripción de las emisiones, y c) la custodia y administración de valores.

Estas actividades constituyen servicios de inversión o actividades complementarias a los mismos, enumeradas, con otra sistemática, en el art. 63 de la LMV, y reservadas a las empresas de servicios de inversión y a las entidades de crédito (véanse arts. 64.6 y 65.1 LMV).

El desarrollo de estas actividades se facilita al permitir que las entidades de crédito puedan acceder a la condición de miembros de los mercados oficiales, actuar como entidades participantes de la Sociedad de Sistemas, como entidades delegadas del Banco de España para la realización de operaciones de moneda extranjera y, en relación con el Mercado de Deuda pública, actuar como titulares en el sistema de registro del citado mercado.

También pueden otorgar créditos directamente relacionados con operaciones de compra o venta de valores, realizando una actividad complementaria a los servicios de inversión que forma parte de la actividad de interposición típica del comercio de banca. Pueden incluso financiar la adquisición de acciones propias (véase excepción recogida en el art. 81 LSA).

Son actividades que pertenecen al ámbito institucional de lo bursátil, reservadas por la Ley a las entidades de valores, y que, no obstante su carácter bursátil, pueden ser realizadas por las entidades de crédito. Se mantiene la separación legal entre Banca y Bolsa, como ámbitos de control diferenciados, con diferentes autoridades administrativas de control (el Banco de España y la CNMV). Pero esta separación no es radical y la Ley permite a las entidades bancarias prestar servicios de inversión y realizar sus actividades complementarias.

La prestación de los servicios de inversión por las entidades de crédito se debe ajustar a las normas de conducta del mercado de valores (art. 78 LMV). Corresponde al Banco de España la supervisión de las actividades relacionadas con el mercado de valores que realicen las entidades de crédito, respetando las competencias generales que tiene la CNMV sobre la vigilancia del funcionamiento del mercado de valores. Con esta coordinación se desea lograr una disciplina que concilie la protección de la solvencia, propia de la ordenación bancaria, con la actuación transparente exigida por la ordenación del mercado de valores. La disciplina prudencial debe respetar un grado suficiente de igualdad en las condiciones de la competencia.

La prestación de este tipo de servicios no debe llegar a desplazar el ejercicio de la actividad crediticia. Las entidades de crédito gozan de la exclusividad en el ejercicio de la interposición en crédito y cuando cesen de forma prolongada en su ejercicio procede su exclusión del mercado del crédito (véase art. 57 bis LOB).

Clases de entidades de crédito

Dice la Ley que se «conceptúan entidades de crédito: a) El Instituto de Crédito Oficial; b) Los bancos; c) Las cajas de ahorros y la Confederación Española de Cajas de Ahorros; d) Las cooperativas de crédito»; e) Los establecimientos financieros de crédito, y f) Las entidades de dinero electrónico (art. 1.2 RDLeg. 1298/1986). Esta noción identifica tres categorías de entidades de crédito bancarias: los bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito, caracterizadas por la forma. Los bancos son sociedades anónimas, las cajas de ahorros fundaciones y las cooperativas, como indica su nombre, son entidades de carácter mutuo.

La clasificación legal de entidades de crédito supera la tradicional distinción entre bancos privados y Entidades Oficiales de Crédito. La categoría de “bancos” integra los bancos públicos agrupados en la Corporación Bancaria de España (Ley 25/1991). Las antiguas Entidades Oficiales de Crédito asumen la naturaleza de bancos y les resulta aplicable el régimen general de los mismos (DA 3.a Ley 3/1994). Las Entidades Oficiales de Crédito eran entidades que se identificaban por su inclusión en la organización del crédito oficial. La reestructuración de la banca pública ha borrado este rasgo distintivo. A los bancos públicos que puedan existir se les aplica el estatuto general de los bancos. Quedan caracterizados por el control del Estado vía participación en el capital. Este carácter público no justifica un tratamiento privilegiado o diverso al propio de las entidades de crédito. No existe justificación objetiva y razonable para legitimar un tratamiento diferenciado en favor de los bancos públicos al ser homogéneo su régimen con el de las demás entidades de crédito (véase STC de 5 de mayo de 1994, que declara inconstitucionales los privilegios procesales del Banco Hipotecario). Del estatuto de banco sólo se excluye la aplicación de algunas normas que limitan las operaciones durante el período de cautela que sigue al inicio de las actividades, innecesarias al tratarse de entidades controladas por el Estado.

Asimismo se incluyen en la lista entidades de crédito no bancarias, que tienen vedada la recepción de depósitos a la vista, bajo la denominación de establecimientos financieros de crédito. Este tipo de entidades se deben dedicar a prestar servicios parabancarios entre los que se encuentran el crédito al consumo e hipotecario, el factoraje, el arrendamiento financiero, la emisión y gestión de tarjetas de crédito y la concesión de garantías (véase capítulo 22 “Evolución histórica”).

La búsqueda de incluir en el ámbito de las entidades de crédito a todas las entidades que ejerciten actividades que puedan afectar a la política monetaria ha determinado que se incorporen a la lista de categorías de entidades de crédito las dedicadas en exclusiva a la emisión y comercialización de dinero electrónico.

Junto a estas categorías, la Ley enumera dos entidades singulares: el Instituto de Crédito Oficial y la Confederación Española de Cajas de Ahorros.

a) El Instituto de Crédito Oficial

El Instituto de Crédito Oficial creado por la Ley de 19 de junio de 1971, que organizó el crédito oficial, se rige por lo dispuesto en la Disposición Adicional sexta del Real Decreto-ley 12/1995, de 28 de diciembre, desarrollada por Decreto de 30 de abril de 1999. La naturaleza de entidad de crédito del Instituto contrasta con las funciones que desarrolla como Agencia Financiera del Estado. A estos efectos conviene señalar que en el Tratado de Adhesión de España y Portugal se excluyó al Instituto de Crédito Oficial como entidad de crédito a efectos del Derecho comunitario (art. 2.3 Directiva 2000/12/CE). Es una entidad pública empresarial adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda a través de la Secretaría de Estado de Economía, a quien corresponde la dirección y control de su actividad. Actúa bajo el principio de equilibrio financiero. Es un instrumento de la política económica del Gobierno, en especial, de aquellas medidas que traten de hacer frente a situaciones de crisis económicas y catástrofes naturales. En general, está encargado de promover aquellas actividades que, por su trascendencia social, cultural, innovadora o ecológica, contribuyan al crecimiento y a la mejora de la distribución de la riqueza nacional. Evidentemente no es una entidad bancaria. En este sentido no puede captar fondos reembolsables del público. Si bien, puede financiarse mediante ofertas públicas de instrumentos financieros. Con la ventaja de que sus deudas gozan de la garantía del Estado. Tiene patrimonio propio, distinto al del Estado. Se somete a la disciplina bancaria de los recursos propios, con excepción de los límites a los grandes riesgos. La dirección y gestión del Instituto recae sobre el consejo general formado por un presidente y diez vocales. El presidente ostenta la representación del Instituto y es nombrado por el Consejo de Ministros, a propuesta del ministro de Economía y Hacienda, quien, a su vez, le corresponde nombrar a los vocales.

b)  La CECA como entidad de crédito

La categoría de las cajas de ahorros incluye a la Confederación, asociación profesional de las cajas de ahorros que tiene, además, reconocida la naturaleza de entidad de crédito. Esta condición la habilita para prestar servicios financieros a sus asociados. Se rige por lo dispuesto en el Título III de la Ley 31/1985, de 2 de agosto, de órganos rectores de las cajas de ahorros. Su estatuto fue aprobado por Orden de 21 de septiembre de 1928. Ostenta la representación de las cajas que la integran ofreciendo a las mismas asesoramiento técnico y financiero. Tiene funciones delegadas del Banco de España en materia de operaciones de cambio de moneda (Resolución BE de 21 de abril de 1978). Su gobierno corresponde, como en cualquier otra caja, a la asamblea general, al consejo de administración y a la comisión de control.

Exclusividad del comercio de banca y de la denominación profesional

Según el art. 28 de la Ley de Disciplina e Intervención, «ninguna persona física o jurídica, nacional o extranjera, podrá, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en los correspondientes registros, ejercer en territorio español las actividades legalmente reservadas a las entidades de crédito o utilizar las denominaciones genéricas propias de éstas u otras que puedan inducir a confusión con ellas».

En defensa del correcto funcionamiento del mercado del crédito, se considera exclusivo de las entidades de crédito la dedicación al comercio de banca y el uso de las denominaciones profesionales. El Registro Mercantil y los demás registros públicos deben negar la inscripción de aquellas entidades cuyo objeto o denominación resulte contraria a estas exigencias legales. No se pueden permitir aquellas inscripciones contrarias a la exclusividad del comercio de banca o de la denominación profesional. No obstante, si tales inscripciones se hubieran practicado, serán nulas de pleno derecho, debiendo procederse a su cancelación de oficio o a petición del Banco de España. Esta previsión completa el régimen de rectificación de inscripciones recogido en el art. 7 del Reglamento del Registro Mercantil, según el cual los asientos del registro están bajo la salvaguarda de los Tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la declaración judicial de su inexactitud o nulidad.

El ejercicio del comercio de banca por personas no habilitadas dará lugar a las “entidades de crédito de hecho”. “Ejercer” es practicar los actos propios de la profesión (véase STS, 3.a, 10-III-2003). El Banco de España vela por el cumplimiento de la exclusividad del ejercicio del comercio de banca y, previa audiencia de la persona interesada, tiene el deber de requerir el cese del ejercicio no autorizado de dicho comercio, sancionando al infractor con multa (no superior al equivalente en euros a 5 millones de pesetas; a 10, reiterable, tras desatender el requerimiento inicial). De igual forma podrán ser sancionadas las personas que no respeten el carácter exclusivo de la denominación profesional. La sanción es administrativa. Los negocios jurídicos celebrados por la entidad de crédito de hecho no resultan nulos. El incumplimiento de la disciplina administrativa de la actividad no afecta a la eficacia del negocio frente al tercero contratante. En el mercado financiero se afirma la validez del negocio en sí, en el puro marco del Derecho privado, aunque dé lugar a la aplicación de las correspondientes sanciones administrativas por el incumplimiento de las normas que ordenan la profesión (cfr. arts. 2 y 14 RD 276/1989).

En alguna ocasión razones de orden público económico imponen la trascendencia jurídico-privada del acto ilícito. Una previsión de esta naturaleza la ofrece la Ley Cambiaria y del Cheque. El cheque debe ser librado sobre una entidad de crédito y cuando falte la condición de entidad de crédito en el librado el título no será válido como cheque (arts. 108 y 159).

Los contratos bancarios realizados por la entidad de crédito de hecho serán válidos entre las partes, pero sólo a los efectos de fijar la indemnización debida al cliente, cuya cuantía se fijará con arreglo a las normas que rigen la prestación conforme al contrato, sin perjuicio del deber de indemnizar los restantes daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar. La entidad que opera sin autorización se verá forzada a cesar en su actividad, procediendo a resolver las relaciones contractuales establecidas con su clientela. Esta resolución debe hacerse indemnizando a los clientes que, sin conocer que se trataba de una entidad no habilitada, contrataron los servicios financieros.

En banca hay que aplicar una solución análoga a la establecida en otros sectores financieros. En el ámbito del seguro, la Ley declara la nulidad de pleno derecho los contratos celebrados o realizados por entidad no autorizada, de tal modo que quien hubiere contratado con ella no queda obligado a cumplir su obligación de pago de la prima y tiene derecho a la devolución de la pagada, salvo que, con anterioridad de la devolución de la prima, haya tenido lugar un siniestro, pues en tal caso «nacerá la obligación de la entidad que lo hubiese celebrado de satisfacer una indemnización cuya cuantía se fijará con arreglo a las normas que rigen el pago de la prestación conforme al contrato de seguro, sin perjuicio del deber de indemnizar los restantes daños y perjuicios que hubiera podido ocasionar» (art. 4.2 LOSSP).

De tal modo que, trasladando el criterio anterior al ámbito bancario, en el que falta la explícita declaración de nulidad, los contratos de recepción de ahorro del público estipulados por quien no esté autorizado, serán válidos entre las partes, aunque ilícitos y sancionables administrativamente, y les será aplicable el régimen del contrato a los efectos de calcular la indemnización debida al cliente. Al igual que ocurre en el seguro, esta obligación y responsabilidad será solidaria de la entidad y de quienes desempeñando en la misma cargos de administración o dirección hubieren autorizado o permitido su celebración.

Las entidades de crédito deben identificarse en el tráfico con su respectiva denominación profesional, ya sea la de “Banco”, “Caja de Ahorros”, “Cooperativa de Crédito”, “Establecimiento Financiero de Crédito” o “Entidad de Dinero Electrónico”, de tal forma que el público conozca al contratar que lo hace con una empresa sometida a la ordenación crediticia (véase STS, 3.a, 10-V-2001; RDGRN 11-II-1994). La supresión en el nombre comercial de la denominación profesional no es una buena práctica y puede resultar sancionable. Las cajas de ahorros pueden añadir el apelativo “general”, según dispone el art. 21 del Real Decreto-ley 2532/29, de 21 de noviembre, sobre el régimen de ahorro popular (véase STS, 3.a, 12-I-1998). Una entidad no puede apropiarse en exclusiva del vocablo profesional (véase STS 8-IV-1995). A su vez, las entidades de crédito extranjeras pueden usar en España su denominación de origen. Si bien, en el supuesto de que exista peligro de confusión, el Banco de España como autoridad del mercado del crédito puede exigir que se añada alguna mención aclaratoria (art. 2 RDLeg. 1298/1986). En defensa de la transparencia en el mercado del crédito y con el fin de fortalecer la confianza del público en las entidades que operan bajo tales denominaciones su uso es exclusivo de las entidades de crédito (véase RDGRN 22-II-1991, que deniega la inscripción del «Banco Internacional del Diamante, S. A.»). Ninguna persona puede sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscrita en el correspondiente registro utilizar las denominaciones genéricas de las entidades de crédito u otras que puedan dar lugar a confusión. El sistema de la Ley respeta los derechos adquiridos por entidades no dedicadas al comercio de banca que venían usando la denominación de “banco” con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto de 25 de mayo de 1926 que estableció la exclusividad de la denominación profesional, quienes, en caso de haber sido autorizados por el Gobierno, pueden seguir utilizándola (art. 38 LOB).

El nombre comercial puede ser registrado como marca, siempre que tenga valor identificativo (véase STS, 3.a, 27-V-2002, que deniega el registro de “Caja España” por este motivo).

ACCESO AL MERCADO

Autorización y registro

El acceso de las entidades de crédito al mercado financiero se condiciona a la obtención de la autorización del ministro de Economía y Hacienda y al registro en el Banco de España (arts. 28 y 43 Ley 26/1988). El procedimiento de acceso se abre con la solicitud de autorización para la creación de la entidad de crédito, continúa con la resolución de la solicitud y la constitución de la entidad, y culmina con la inscripción de la entidad una vez constituida en el registro especial del Banco de España. Este procedimiento se rige por lo dispuesto en la LDIEC y en su desarrollo reglamentario por categorías de entidades (RD 1245/1995, sobre normas de creación de bancos, Decreto 1835/1975, sobre creación de cajas de ahorros, y cap. I del Regl. Coop. de Crédito de 22 de enero de 1993).

Corresponde al ministro de Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España y del Servicio Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias, autorizar la creación de entidades de crédito.

Naturaleza de la autorización

La autorización para constituir una entidad de crédito y ejercer el comercio de banca es un acto administrativo complejo que pertenece a la categoría de los actos de control preventivo antecedente. Es un acto complejo que habilita para la constitución de la entidad de crédito y faculta al nuevo sujeto para el ejercicio del comercio de banca. La Administración habilita a los promotores para constituir una entidad de crédito, y, una vez se verifique la correcta ejecución de la habilitación, la nueva empresa queda autorizada para el ejercicio del comercio de banca. Es una “autorización de funcionamiento”, un acto de habilitación vinculado a una autorización para ejercer una actividad (véase STS, 3.a, 30-I-2002). El desarrollo de la actividad es posterior a la ejecución de los actos organizativos que dan nacimiento a la entidad. La autorización es un trámite que permite comprobar si los proyectos cumplen las exigencias establecidas y verificar así la capacidad profesional de las entidades que pretenden ejercer el comercio de banca.

El ministro de Economía y Hacienda no goza de libertad para juzgar la oportunidad del acceso de nuevas empresas financieras al mercado. La resolución de la autorización es una decisión reglada (STS 20-XII-1989). Se trata de un sistema de libertad de comercio con sujeción a condiciones técnicas, en el que subsiste cierto grado de discrecionalidad. El criterio de autorización discrecional evoluciona hacia el de la autorización reglada, aunque pervive latente como último refugio la discrecionalidad estimativa o técnica. El ministro valora, en cada caso, los elementos que incorpora la solicitud y decide, con criterios técnicos, si reúne las condiciones para su admisión. Interpreta los requisitos establecidos para ejercer el comercio de banca de conformidad con las exigencias de la técnica. En este ámbito decide con cierto margen de discrecionalidad de carácter técnico sobre si la idoneidad de las personas que vayan a tener una participación significativa o la organización administrativa y contable garantizan la gestión sana y prudente de la entidad.

En el sistema vigente queda descartado que el comercio de banca sea un servicio público, así como que el título para su ejercicio sea una concesión. Se entiende que el fin perseguido no es satisfacer las necesidades de crédito personal, sino dar seguridad al mercado del crédito como medio de asignar el ahorro a la inversión. Pero, en general, la doctrina de Derecho público se ha esforzado en descubrir la naturaleza de la autorización con planteamientos a veces contrarios al carácter empresarial de las entidades de crédito. Según la tesis del ordenamiento sectorial del crédito, la autorización para ejercer la actividad bancaria es una autorización de status que inserta a las entidades en el ordenamiento sectorial que la banca forma bajo la dirección del Banco de España.

Requisitos para ejercer el comercio de banca

Para ejercer el comercio de banca se requiere acreditar ante la autoridad administrativa el cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Revestir la forma exigida a la categoría de entidad de crédito que se pretende crear: sociedad anónima para los bancos, fundación para las cajas de ahorros y cooperativa para las cooperativas de crédito.

b) Contar con el capital social o dotación inicial mínima establecida por el Gobierno.

c) Limitar estatutariamente el objeto a las actividades propias de una entidad de crédito, es decir, al comercio de banca.

d) La idoneidad de las personas que vayan a tener una participación significativa en la entidad de crédito. La idoneidad de la persona se aprecia en función de la honorabilidad comercial y profesional, los medios patrimoniales o la falta de transparencia en la estructura del grupo al que eventualmente pueda pertenecer (o la existencia de graves dificultades para inspeccionar u obtener la información necesaria sobre el desarrollo de sus actividades y la posibilidad de que quede expuesta de forma inapropiada al riesgo de las actividades no financieras de sus promotores o cuando, tratándose de actividades financieras, la estabilidad o el control puedan quedar afectadas por el alto riesgo de aquéllas).

e) No reservar ventajas a los fundadores.

f) Contar con administradores y directores que tengan la honorabilidad comercial y profesional requerida.

g) Contar con una buena organización administrativa y contable, así como con procedimientos de control interno adecuados que garanticen una gestión sana y prudente.

h) Contar con procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación para prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales.

i) Acompañar a la solicitud el proyecto de estatutos, el programa de actividades, la relación de socios y administradores y la justificación de un depósito previo.

Procedimiento de acceso a la profesión de banquero

Recibida la solicitud, corresponde al ministro de Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España, resolver si la autoriza o deniega. De conformidad con el Derecho de la Unión Europea, debe ser resuelta dentro de los seis meses siguientes a su recepción o al momento en que se complete la documentación exigible, y en todo caso, dentro de los doce meses siguientes a su recepción. El ministro denegará la autorización para la creación de una entidad de crédito cuando ésta carezca de alguno de los requisitos reglamentados para su obtención. La resolución negativa debe motivarse. La resolución favorable autoriza a los promotores para que en el plazo de un año inicien sus operaciones, una vez constituida la entidad e inscrita en el Registro especial del Banco de España.

Según el sistema previsto en los arts. 85 y 86 del Reglamento del Registro Mercantil, acogido por el art. 30 de la Ley de Disciplina e Intervención, se requiere acreditar la autorización ministerial para obtener la inscripción en el Registro Mercantil y se requiere acreditar esta inscripción para obtener la inscripción en el Registro especial del Banco de España. La inscripción especial requiere la correcta constitución de la entidad. El incumplimiento de los requisitos previstos al conceder la autorización se sanciona con la nulidad de pleno derecho de la inscripción en el Registro Mercantil. Deberá ser cancelada de oficio o a petición del Banco de España. Dicha nulidad no perjudica a los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme al contenido del Registro. Una vez practicada la inscripción en el Registro del Banco de España, corresponde al consejo de administración solicitar del mercantil la consignación de los datos de la misma en nota marginal. Las altas de entidades de crédito en el Registro especial deben ser comunicadas a la Comisión de la Unión Europea y publicadas en el Boletín Oficial del Estado.

EXPANSIÓN

Las entidades de crédito pueden abrir libremente oficinas en territorio nacional (art. 30 bis.1 LDIEC). La libertad de expansión es un aspecto básico de la ordenación de la banca que ha desplazado al criterio de la necesidad económica establecido como orientación de política legislativa por la Ley de 14 de abril de 1962.

En el Derecho vigente la expansión de las entidades de crédito únicamente se condiciona por razones prudenciales. Se somete a autorización en el período inicial, cuando pretende una actuación transfronteriza o incurre en insuficiencia de fondos propios o en exceso de riesgos (art. 30 bis.1; art. 49 LDIEC).

Las entidades de crédito cuyos recursos propios no alcanzan los niveles mínimos establecidos necesitan obtener autorización previa del Banco de España para la apertura de oficinas (art. 11.2 Ley 13/1985). Con esta medida se garantiza que las nuevas oficinas se integran en empresas sólidas. El incumplimiento de las exigencias de fondos propios o de riesgos constituye un indicio de la falta de solidez de la entidad que determina la necesidad de someter a control la expansión. Todo ello sin perjuicio de la aplicación del régimen sancionador derivado del incumplimiento del coeficiente de recursos propios.

La expansión también se condiciona a la seguridad de las instalaciones de los nuevos establecimientos bancarios. El Reglamento de seguridad privada, aprobado por Decreto de 9 de diciembre de 1994, dedica los arts. 119 a 125 a establecer las medidas de seguridad que deben adoptar en sus instalaciones las entidades de crédito. Deben contar con un departamento de seguridad conectado con una central de alarmas. Los establecimientos que custodien fondos o valores deben disponer de sistemas de registro de imágenes, de dispositivos electrónicos de detección de ataques, pulsadores de alarmas, recinto de caja y control individualizado de acceso al establecimiento. Se debe avisar al público de las medidas de seguridad de que dispone el establecimiento. Los lugares en los que se reciban o entreguen fondos, valores u objetos preciosos deben estar protegidos y acondicionados. Las cámaras acorazadas deben disponer de sistemas de apertura retardada, de detección de ataques y de bloqueo de puertas. La jurisprudencia contencioso-administrativa afirma la responsabilidad administrativa de las entidades bancarias por la utilización negligente, por parte de sus empleados, de las medidas de seguridad instaladas en cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, salvando esa responsabilidad cuando tal proceder no obedece a una desatención, sino a situaciones de riesgo personal grave para los propios empleados o terceras personas (STS de 20 de mayo de 1992).

La expansión puede revestir distintas modalidades que van desde la apertura de establecimientos secundarios operativos bajo la denominación de sucursales o de simples oficinas de representación a complejas operaciones societarias de fusión entre entidades de crédito.

Sucursales y oficinas de representación

Las sucursales son sedes de explotación que constituyen una parte de la entidad de crédito desprovista de personalidad jurídica que efectúa directamente, de modo total o parcial, las operaciones inherentes al comercio de banca.

Cada sucursal es una universitas comprensiva de un conjunto de relaciones activas y pasivas dotada de cierta autonomía. El vínculo obligacional más próximo se establece entre cliente y sucursal. Algunos preceptos del Derecho cambiario suponen un reconocimiento implícito de la autonomía de las sucursales de las entidades de crédito. El cheque puede librarse contra el propio librador, siempre que el título se emita entre distintos establecimientos del mismo (art. 112 LCCh). El establecimiento librador asume una posición cartular distinta a la del establecimiento sobre el cual ha sido librado el cheque. El endoso al librado sólo vale como recibí, salvo cuando el librado tenga varios establecimientos y el endoso se haya hecho en beneficio de un establecimiento diferente de aquel sobre el cual ha sido librado el cheque (art. 121). El establecimiento endosante asume una posición cambiaria distinta a la del librado.

Constituye infracción muy grave la apertura de sucursales en el extranjero sin la preceptiva autorización [art. 4.)a.4 LDIEC].

Las entidades de crédito pueden abrir oficinas de representación para realizar actividades informativas o comerciales de carácter financiero, como las de promoción de la canalización de fondos del público a través de sus sucursales. En estas oficinas no se pueden desarrollar las operaciones de crédito o de prestación de servicios que integran el comercio de banca.

La fusión como modalidad de expansión

En las últimas décadas ha sido habitual utilizar la fusión entre entidades financieras como modalidad de expansión. Los acuerdos entre entidades de crédito sobre fusiones requieren autorización del Ministerio de Economía y Hacienda [art. 45.c) LOB]. En estas fusiones no tendrán derecho de separación los accionistas disidentes y los no asistentes a la junta en que se acuerde la misma (DA 13.a LDIEC).

Las escrituras de fusión deben ser inscritas en el Registro especial del Banco de España, quien verifica que la operación de fusión se haya realizado conforme al contenido de la autorización del ministro. Comprueba que la entidad de crédito resultante de la fusión reúne los requisitos exigidos para acceder al mercado del crédito. Cuando se incumpla alguna de las condiciones recogidas en la autorización, no procederá la inscripción especial y las inscripciones realizadas en el Registro Mercantil serán nulas de pleno derecho, procediéndose a su cancelación, de oficio o a instancia del Banco de España. Constituye una infracción muy grave las fusiones realizadas sin autorización o sin observar las condiciones básicas fijadas en la misma.

ACTIVIDAD TRANSFRONTERIZA

La actividad transfronteriza de las entidades de crédito se rige por lo dispuesto en el art. 30 bis y el Título V de la Ley de Disciplina e Intervención de estas entidades y el Título II del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio. Se regula la actividad de entidades de crédito extranjeras en España y la actividad de las entidades de crédito españolas en el extranjero.

Actividad transfronteriza en España

La apertura en España de sucursales de entidades de crédito extranjeras requiere autorización del Ministerio de Economía y Hacienda, previo informe del Banco de España. Obtenida la autorización, la sucursal debe ser inscrita en el Registro Mercantil y en el especial del Banco de España, indicando la fecha de inicio de actividades. La solicitud de autorización se debe formular conforme a los requisitos que rigen la creación de bancos con las especialidades que se derivan de la distinta naturaleza de la operación. En lugar del capital social mínimo se exige disponer de fondos de carácter permanente y duración indefinida disponibles para la cobertura de pérdidas de la sucursal. Deben contar con dos personas con honorabilidad, conocimientos y experiencia, que determinen de modo directo la orientación de la sucursal y sean responsables directos de su gestión. El objeto de la sucursal no podrá contener actividades no permitidas a la entidad en su país de origen. La solicitud contendrá información sobre las características jurídicas y de gestión de la entidad solicitante, sobre su situación financiera y sobre su estructura organizativa. La entidad solicitante debe acreditar que está autorizada en su país de origen, conforme a su propio ordenamiento, para abrir sucursales. La autorización podrá ser denegada por incumplir alguno de estos requisitos o por aplicación del principio de reciprocidad. La autorización se extiende a todas las oficinas operativas establecidas por la entidad en España que a estos efectos se integran en la noción de sucursal.

La apertura de oficinas de representación de entidades de crédito extranjeras en España requiere contar con la autorización del Banco de España. En la solicitud se deben especificar las actividades que se pretenden realizar y la identificación de la persona física que se vaya a hacer cargo de la misma.

Las entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea gozan de un trato más favorable y podrán realizar en España, bien mediante la apertura de una sucursal, bien en régimen prestación de servicios, las actividades que se benefician del reconocimiento mutuo, siempre que la autorización, los estatutos y el régimen jurídico de la entidad la habiliten para ejercer las actividades que pretenda realizar. La apertura de sucursales por entidades de crédito extranjeras autorizadas en la Unión Europea debe ser comunicada al Banco de España por la autoridad de origen. La comunicación debe hacer referencia al programa de actividades, domicilio, directivos y sistema de garantía de los depósitos de la sucursal, así como al grado de solvencia de la entidad de crédito de la que forma parte. Por razones de interés general, el Banco de España puede establecer condiciones al ejercicio de sus actividades y fijar un plazo de espera de dos meses para el inicio de las actividades a fin de organizar su supervisión.

Las entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Comunidad Europea pueden iniciar en España su actividad en régimen de libre prestación de servicios tan pronto como el Banco de España reciba una comunicación de la autoridad de origen indicando qué actividades de las que se benefician de reconocimiento mutuo pretenden realizar.

Actividad transfronteriza en el extranjero

Las entidades de crédito españolas que pretendan abrir una sucursal en el extranjero deben solicitarlo al Banco de España, acompañando el domicilio previsto, el programa de actividades y el nombre e historial de los directivos. En su origen, el control de la expansión exterior se justificó por razones de política del Estado en materia de divisas, moneda y crédito (EM Decreto de 21 de mayo de 1948). En la actualidad es una regla de solvencia que trata de evitar que la actividad exterior amenace la estabilidad de las entidades de crédito españolas.

El Banco de España debe resolver mediante resolución motivada en el plazo de tres meses. La falta de resolución en plazo equivaldrá a una denegación de la pretensión. La denegación puede ser debida a que el programa de actividades recoja actividades no autorizadas, no resulten adecuadas las estructuras administrativas o la situación financiera de la entidad de crédito, la actividad de la sucursal no vaya a quedar sujeta a un efectivo control por la autoridad del país de acogida o por la existencia de obstáculos que dificulten el control de la sucursal por el Banco de España. La apertura de una sucursal de una entidad de crédito española en otro Estado miembro de la Unión Europea sólo puede ser denegada por los dos primeros motivos. La autorización debe ser trasladada a la autoridad del país de acogida. La resolución que dicte el Banco de España es susceptible de recurso ordinario ante el ministro.

Constituye una infracción muy grave la apertura de oficinas operativas en el extranjero realizadas sin autorización o sin observar las condiciones básicas fijadas en la misma.

La intención de abrir una oficina de representación en el extranjero debe ser comunicada al Banco de España. También se deben comunicar los actos de apertura y cierre de la oficina.

La prestación de servicios sin sucursal se comunicará al Banco de España. En el plazo de un mes el Banco de España debe dar traslado de la comunicación a la autoridad de acogida. La prestación de servicios podrá ser desarrollada a través de entidades de crédito o establecimientos financieros controlados por la entidad de crédito previa solicitud al Banco de España.

RECURSOS PROPIOS

Régimen jurídico

El principio de suficiencia de recursos propios sobre base consolidada de las entidades financieras recogido en la Ley 13/1992, de 1 de junio, se completa con disposiciones especiales sobre las entidades de crédito recogidas en el Título II de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, y sobre entidades de valores en la LMV. El Real Decreto 1343/1992, de 1 de junio, la Orden de 30 de diciembre de 1992 y la Circular del Banco de España 5/1993, de 26 de marzo, contienen el desarrollo de estos preceptos legales.

Estas normas aplican en Derecho español las directivas de la Unión Europea. El Derecho comunitario considera que el mantenimiento de unos fondos propios mínimos constituye uno de los principales elementos de solvencia de las entidades de crédito. La cuantía de dichos fondos debe depender del grado de riesgo asumido en el tráfico. La aplicación de estos principios se lleva a cabo mediante la fijación de un coeficiente mínimo de solvencia que fija la proporción que deben mantener las entidades entre los fondos propios y las operaciones activas ponderadas por su grado de riesgo. Todavía no se ha logrado una definición común de fondos propios, pues aunque la directiva que se ocupa de la noción enumera los elementos básicos y complementarios del concepto, los Estados miembros pueden utilizar todos o algunos de estos elementos en su propias definiciones.

Noción de recursos propios

En Derecho interno las entidades de crédito deben mantener un volumen suficiente de recursos propios en relación con las inversiones realizadas y los riesgos asumidos. Son recursos propios de las entidades de crédito el capital social o fondo fundacional, las reservas, los fondos y provisiones genéricos, las participaciones preferentes, las financiaciones subordinadas y otras partidas exigibles o no, susceptibles de ser utilizadas en la cobertura de pérdidas, así como las cuotas participativas y los fondos de la obra benéfico-social de las cajas de ahorros y los de educación y promoción de las cooperativas de créditos. De estos recursos se deducen las pérdidas.

Las participaciones en empresas industriales minoran los recursos propios computables en el coeficiente de solvencia. De los recursos propios se deducen las participaciones en empresas no financieras que superen ciertos umbrales. Se protege la solvencia separando banca e industria.

Coeficiente de recursos propios

La solvencia de las entidades de crédito depende de las inversiones realizadas y de los riesgos asumidos y resulta apropiado utilizar como instrumento para su defensa un coeficiente que relacione los fondos propios con los activos atendiendo a su nivel de riesgo, incluyendo en su cómputo los riesgos de firma derivados de las garantías asumidas. Ésta es precisamente la técnica del coeficiente de recursos propios: pondera los activos y garantías por el riesgo que se juzga que conllevan. Su cálculo permite determinar los recursos propios necesarios para alcanzar el grado de solvencia que se fija como suficiente. Se ha dejado al reglamento la determinación de las inversiones que deben ser objeto de cobertura, su ponderación y recargos por concentración de riesgos.

La entidad de crédito con déficit de recursos propios debe solicitar la autorización del Banco de España antes de proceder a una distribución de resultados, salvo que el déficit llegue a superar el 20 por 100 de los recursos propios exigibles, en cuyo caso los resultados se destinan forzosamente a reservas.

En relación con la estructura patrimonial, constituye una infracción muy grave mantener durante un período de seis meses unos recursos propios inferiores a los exigidos. Son infracciones graves la dotación insuficiente de las reservas obligatorias y la insuficiencia de cobertura del coeficiente de recursos propios, permaneciendo en tal situación por un período de, al menos, seis meses, siempre que no constituya una infracción muy grave, la dotación insuficiente de las previsiones para insolvencias, el incumplimiento de los límites de riesgo y, en general, de normas que limiten el volumen de las operaciones activas o pasivas.

Grupos consolidables de entidades de crédito

Las normas prudenciales no imponen una determinada estructura a la empresa financiera. Su neutralidad permite al empresario optar entre empresas integradas, en las que bajo una única persona jurídica se ejercen las diversas actividades financieras, y grupos de sociedades, cuya matriz puede ser la propia entidad financiera.

En este ámbito, la protección de la solvencia en el mercado del crédito contempla la existencia de grupos de entidades financieras. Para el cumplimiento del coeficiente de solvencia las entidades de crédito deben consolidar sus estados contables con los de las demás entidades financieras con la que integren una unidad de decisión siempre que en dicha unidad el control lo tenga una entidad de crédito, una entidad dedicada a participar en entidades de crédito o una persona no financiera. La no inclusión del seguro en el ámbito del Derecho del mercado financiero determina que las entidades aseguradoras queden excluidas de la consolidación. El ministro de Economía y Hacienda puede adaptar las reglas sobre consolidación contable del Código de comercio a las exigencias del mercado del crédito. El Banco de España puede requerir el cumplimiento individual del coeficiente a una entidad de crédito integrada en un grupo consolidable.

Participaciones significativas

Las participaciones significativas en el capital de las entidades de crédito se rigen por lo dispuesto en el Título VI de la Ley de Disciplina e Intervención. Estas normas no resultan aplicables a las cajas de ahorros, por su naturaleza fundacional. Se entiende por participación significativa aquella que permite ejercer una influencia notable en la entidad como sucede cuando se alcanza el 5 por 100 del capital o de los derechos de voto. La intención de adquirir una participación significativa debe ser comunicada al Banco de España, informando de la cuantía, condiciones y plazo programado para la adquisición. También se debe informar de las adquisiciones que aumenten la participación significativa hasta permitir el control de la entidad o que permita alcanzar determinados umbrales fijados en la Ley (10, 15, 20, 25, 33, 40, 50, 66 y 75 por 100). El Banco de España se puede oponer a la adquisición cuando considere no idóneo a la persona que pretende realizar la adquisición. La intención de perder el control de la entidad o de descender de los umbrales fijados en la Ley también debe ser comunicada al Banco de España.

Las entidades de crédito deben colaborar con el Banco de España comunicando las adquisiciones o pérdidas de participaciones significativas. Precisamente para permitir esta colaboración se ha establecido el carácter nominativo de las acciones de las sociedades bancarias (DA 2.a.1 LDIEC). De este modo si las acciones están representadas por medio de títulos, a través del libro registro de acciones nominativas podrán los administradores del banco informarse de las variaciones en las participaciones significativas en su capital e informar de los cambios al Banco de España. Si las acciones están representadas por medio de anotaciones en cuenta no hay formalmente un libro registro de acciones nominativas, pero la entidad podrá transmitir al Banco de España las variaciones en las participaciones significativas de las que tenga conocimiento a través de la información que reciba de la entidad encargada de la llevanza del registro contable (DA 1.6 LSA; 22.1 RD 116/1992). También deben informar de cualquier grado de participación en su capital de otras entidades financieras.

La participación adquirida al margen del control prudencial queda privada de sus derechos políticos y, en caso, de que ponga en peligro la estabilidad de la entidad de crédito, podrá dar lugar a que el Banco de España aplique las medidas de sustitución o intervención del órgano de administración. Cuando la influencia de una persona con participación significativa en una entidad de crédito perjudique su gestión y dañar su situación financiera, el ministro, a propuesta del Banco de España, podrá decidir suspender el ejercicio de los derechos políticos de la participación durante un plazo de hasta tres años, sustituir o intervenir el órgano de administración o revocar la autorización para operar en el mercado del crédito. El Banco de España está facultado para impugnar los acuerdos sociales adoptados con el concurso necesario del infractor.

Información sobre la estructura del capital

Con independencia de la comunicación de las participaciones significativas, las entidades de crédito deben comunicar al Banco de España las transmisiones que supongan la adquisición del 1 por 100 del capital (art. 19 RD 1245/1995). También deben comunicar trimestralmente la composición de su capital relacionando los accionistas o tenedores de aportaciones que tengan la naturaleza de entidades financieras o superen determinada participación en el capital (0,25 por 100 para los bancos; 1 por 100 para las cooperativas de crédito). En la memoria de la entidad se incluirá información sobre participaciones que superen el 5 por 100 de otras entidades de crédito en su capital y de la entidad en el capital de otras entidades de crédito.

En relación con la estructura del capital, constituye una infracción muy grave adquirir títulos representativos del capital o ceder derechos políticos de las entidades de crédito en los supuestos establecidos. En este sentido constituye una infracción muy grave la adquisición, directa o indirecta, de acciones u otros títulos representativos del capital, o cesión de sus derechos políticos, de entidades de crédito españolas por otras entidades de crédito españolas o extranjeras, o por persona jurídica filial o dominante de las mismas sin la autorización necesaria o sin observar las condiciones básicas de la misma.

RÉGIMEN CONTABLE

Las entidades de crédito y sus grupos consolidables deben cumplir las normas de contabilidad que establezca el Ministerio de Economía y Hacienda o, por habilitación suya, el Banco de España (art. 48.1 LDIEC). Por Orden de 31 de marzo de 1989 se ha encomendado al Banco de España la reglamentación de la contabilidad bancaria. Las disposiciones dictadas por el Banco de España en el ejercicio de tal facultad constituirán el desarrollo y adaptación al sector de las entidades de crédito de las normas contables establecidas en el Código de Comercio, la Ley de Sociedades Anónimas y la normativa legal específica que, en su caso, sea de aplicación a las entidades de crédito.

Dicho régimen se recoge en la Circular 4/2004, de 22 de diciembre, sobre normas de información financiera pública y reservada y modelos de estados financieros, que tiene por objeto modificar el régimen contable de las entidades de crédito españolas, adaptándolo a las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), según lo dispuesto en el Reglamento UE 1606/2002, de 19 de julio de 2002. Continúa el camino iniciado por la Circular 4/1991. Atiende tanto al régimen contable como a la mejor supervisión de las entidades de crédito por parte del Banco de España.

Los estados contables de las entidades de crédito deben dar una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, de los resultados y de los flujos de efectivo, debiendo reflejar con exactitud el curso de las operaciones. Corresponde a los administradores la fijación de la política contable de la entidad y el deber de su publicación para conocimiento del público ahorrador. Se favorece el uso del “valor razonable” cuando facilita una correcta gestión del riesgo. El valor razonable es la cantidad por la que un activo podría ser entregado, o un pasivo liquidado, entre partes interesadas debidamente informadas, en una transacción realizada en condiciones de independencia mutua. La mejor evidencia del valor razonable es el precio de cotización.

Toda la banca española ajustará el ejercicio económico al año natural (art. 54 LOB). Las cuentas anuales deben suministrar una información clara, relevante, fiable y comparable. Deben permitir a los ahorradores formarse un juicio sobre la situación de la entidad que les facilite la toma de decisiones de inversión. Para ello la información debe ser significativa, completa y objetiva. Debe ser prudente en las valoraciones y estimaciones, dando especial relevancia al principio de prudencia valorativa. Se tiene en cuenta para interpretar las normas contables y prevalece en caso de conflicto. El carácter esencialmente inestable del negocio bancario aconseja, aun a riesgo de minusvaloraciones y aparición de reservas ocultas, la aplicación prioritaria de este principio.

Hay estados contables públicos y reservados. La existencia de una información contable reservada en favor del Banco de España supone reconocer que la labor de vigilancia requiere una transparencia distinta a la del mercado. El carácter confidencial de la información recibida facilita la supervisión financiera y la adopción de las decisiones de política monetaria.

Para el cumplimiento del coeficiente de recursos propios las entidades de crédito deben consolidar sus estados contables con los de las demás entidades de crédito que constituyan una unidad de decisión (art. 8.1 Ley 13/1985). El deber de consolidación establecido en el art. 42 del Código de comercio se entiende cumplido mediante la consolidación bancaria en aquellos grupos de sociedades cuya entidad dominante sea una entidad de crédito o una sociedad cuya actividad principal sea la tenencia de participaciones en entidades de crédito (art. 8.8 Ley 13/1985). De este modo la legislación financiera se coordina con el Código de comercio evitando a las entidades de crédito obligaciones de consolidación que, además de gravosas, pudieran perturbar el cabal conocimiento del público de la situación de los grupos financieros (EM Ley 13/1992).

A efectos estadísticos, todos los bancos deben remitir al Banco de España un balance mensual. También puede el Banco solicitar de las entidades con carácter reservado datos sobre los estados contables (art. 15 DL 18/1962).

Las entidades de crédito son entidades financieras que deben someterse en todo caso a auditorías de cuentas (DA 1.a.1 Ley 19/1988). Las sucursales en España de entidades de crédito extranjeras, cuando no tengan que presentar cuentas anuales, deberán someter a auditoría las informaciones contables que con carácter anual deban hacer públicas (DA 1.a.4 Ley 19/1988). Las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados de los grupos de entidades financieras componentes de un mismo grupo deben someterse a la auditoría de cuentas (art. 6.2 RD 1343/1992).

El cumplimiento del régimen contable se asegura sancionando las infracciones contables. Constituye una infracción muy grave el carecer de contabilidad o llevarla con irregularidades esenciales, incumplir la obligación de someter a auditoría las cuentas anuales, y la falta de remisión al órgano competente de datos y documentos que dificulte la apreciación de la solvencia. Es infracción grave el incumplimiento de las obligaciones contables, la falta de transparencia patrimonial frente a la autoridad pública, el incumplimiento de la obligación de veracidad frente a terceros cuando no se trate de infracción muy grave, el incumplimiento de las normas sobre transparencia contractual, y la falta de comunicación de determinados hechos a la junta general que haya sido ordenado por la autoridad competente.

Las entidades de crédito deben conservar los libros de contabilidad y demás documentación concerniente a su negocio durante el plazo de seis años previsto en el art. 30.1 del Código de comercio, si bien cuando se trate de documentación relativa a sus relaciones con la clientela deberán conservarlos más allá de ese plazo atendiendo a los plazos de prescripción.

SALIDA DEL MERCADO

Cese voluntario en el ejercicio del comercio de banca

Las entidades de crédito son empresas que pueden cesar voluntariamente en el ejercicio de su profesión abandonando el mercado del crédito. El cese voluntario puede dar lugar a la disolución y liquidación de la entidad. Pero la entidad puede mantener su actividad en distinto tráfico modificando su objeto.

Antes de decidir su disolución y correspondiente liquidación voluntaria, las entidades de crédito deben comunicarlo al Banco de España, el cual podrá fijar condiciones a dicha decisión en el plazo de tres meses desde la presentación de la correspondiente solicitud (art. 37 bis LDIEC).

A su vez, el acuerdo de disolución o de modificación de estatutos debe ser comunicado al Banco de España, quien debe proceder a cancelar el registro de la entidad y a comunicar la baja a la Comisión de la Unión Europea, publicándola en el Boletín Oficial del Estado. El ministro de Economía y Hacienda puede acordar la intervención de las operaciones de liquidación de las entidades de crédito disueltas cuando resulte aconsejable por el número de afectados o por la situación patrimonial de la entidad (art. 38.1 LDIEC). Esta medida no exige necesariamente que nos encontremos ante una situación de crisis patrimonial. Se trata de una actuación prudencial, de vigilancia de las operaciones de liquidación, en defensa del correcto funcionamiento del mercado del crédito en el crucial momento de salida del mercado. Esta medida de intervención de las operaciones de liquidación debe ser inscrita en la hoja abierta a la entidad de crédito en el Registro Mercantil (art. 326.1.2.o RRM).

La continuidad de la empresa en distinto tráfico exige que la entidad modifique su denominación, suprimiendo el indicativo profesional, y redacte el nuevo objeto. El Banco de España vigilará la ejecución de las operaciones pendientes en defensa del correcto funcionamiento del mercado del crédito.

Revocación de la autorización

Las entidades de crédito pueden ser excluidas del mercado del crédito por revocación de la autorización administrativa según el régimen recogido en el art. 57 bis de la Ley de Ordenación Bancaria de 1946. La revocación conlleva el cese en el ejercicio del comercio de banca y lleva implícita la disolución del establecimiento y la apertura del período de liquidación. La disolución y liquidación se desarrollará conforme a las normas y estatutos por los que se rija la entidad, salvo que se acuerde la intervención ministerial prevista en el art. 38.1 de la LDIEC. La revocación se debe hacer constar en el Registro Mercantil y demás registros públicos (véase art. 326.1.4.o RRM).

La autorización puede ser revocada si resulta que obtuvo la autorización por medio de declaraciones falsas o por otro medio irregular. También por inactividad o por incumplir las condiciones que motivaron la autorización. También por haber sido excluida del fondo de garantía al que esté adscrita, como sanción, y, de forma preceptiva, cuando se hubiere dictado resolución judicial de apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores.

La autorización puede ser revocada cuando la entidad de crédito interrumpe de hecho su actividad durante un período superior a seis meses. La inactividad prolongada determina la prescripción de la autorización. Son casos de revocación que se justifican por la exclusividad de la actividad bancaria. La exclusividad no es sólo un mecanismo para facilitar la vigilancia del sector, también se orienta a asegurar la prestación de una función mediante la obligación de ejercer la actividad. La ley reserva un espacio a las entidades de crédito, si no lo llenan están incumpliendo la función para la que fueron autorizadas y pueden ser apartadas del sector. Las entidades de crédito son empresas que actúan en régimen de competencia ejerciendo una actividad que tiene relevancia pública. Desde el punto de vista de la supervisión bancaria no es conveniente la permanencia de entidades de crédito inscritas cuya autorización haya decaído por falta de actividad. El esfuerzo técnico del control bancario debe dirigirse a las entidades que operan en el mercado y no dilapidarse en la previa distinción entre entidades ejercientes y no ejercientes.

La autorización también puede ser revocada como consecuencia de una sanción. El ejercicio de la actividad bancaria con incumplimiento de los requisitos fijados para el acceso a la profesión determina una infracción muy grave que puede ser sancionada con la revocación de la autorización (art. 9 LDIEC). En estos casos de revocación, si la entidad cabeza del grupo no tuviera la condición de entidad de crédito se le impondrá la sanción de disolución forzosa con apertura del período de liquidación (art. 16.2 LDIEC). La resolución administrativa de disolución forzosa y la apertura del período de liquidación se inscribirá en el Registro Mercantil, con expresión del nombre y apellidos o denominación de los liquidadores y de su régimen de actuación (art. 328 RRM).

En general, y como medida de cierre a medio camino entre el régimen sancionador y las medidas de crisis, cuando una entidad de crédito «no garantiza la seguridad de los fondos que le hayan sido confiados» puede ver revocada su autorización. Esto sucede cuando carece de fondos propios suficientes o no ofrece garantía de poder cumplir sus obligaciones con relación a sus acreedores.

La revocación sigue la regla general de que sea el Consejo de Ministros quien imponga la exclusión del mercado del sujeto sancionado. El ministro autoriza, pero es el Consejo quien revoca a propuesta del ministro. Como excepción, en caso de revocación por exclusión del fondo de garantía de depósitos, corresponde al ministro acordar la revocación.

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