NOCIONES GENERALES

Caracterización del servicio de tarjeta

La tarjeta bancaria es un instrumento financiero, cuya emisión y gestión da lugar a una actividad típica del mercado del crédito incluida en la lista de las que gozan de reconocimiento mutuo en la Unión Europea [véase art. 52.f) LDIEC]. Es, asimismo, una de las actividades parabancarias que pueden realizar los establecimientos financieros de crédito [DA 1.a.1.d) Ley 3/1994]. Constituye un servicio financiero de carácter monetario y crediticio. Es un medio de pago de creciente utilización en sustitución del dinero y en concurrencia con los cheques. También cumple una importante función crediticia como mecanismo de crédito al consumo. En España hay más de treinta y seis millones de tarjetas bancarias, un tercio de ellas de crédito.

Hay, pues, dos grandes categorías de tarjetas bancarias, las de débito y las de crédito. Las tarjetas de débito son instrumentos monetarios vinculados al servicio de caja que presta la banca en el contrato de cuenta corriente. A su vez, las tarjetas de crédito sirven de instrumento para conceder crédito por la banca. Su diversa función no justifica, sin embargo, un estudio separado de las mismas. Tienen en común una misma estructura del contrato. El servicio de tarjeta bancaria es siempre una relación trilateral entre emisor, titular y comerciante adherido al sistema. Relación trilateral que admite simplificaciones, como ocurre cuando el emisor actúa como comerciante banquero prestando el servicio de caja a través de los cajeros automáticos. Hay una teoría general del servicio de tarjeta bancaria que sirve tanto para las tarjetas de débito como para las de crédito. Al servicio de caja o a la concesión de crédito asociada a la utilización de la tarjeta le resultará aplicable su normativa específica. Así lo recomienda la Comisión Europea al incluir, en un único concepto, el de «instrumento electrónico de pago», las diversas modalidades de tarjetas bancarias, lo cual permite regularlas de un modo uniforme (véase Rec. 97/489/CE).

La actividad de emisión y gestión de tarjetas bancarias es una actividad compleja, de cuya realización surgen tres relaciones jurídicas fundamentales: la que nace entre el emisor y el titular de la tarjeta, la que surge entre el titular y el comerciante adherido al sistema, y la que se establece entre el emisor y el comerciante adherido. Lo esencial es la prestación por el emisor de la tarjeta de un servicio financiero en sus dos vertientes, el que presta al titular de la tarjeta y el que presta al comerciante adherido. Son servicios interdependientes. La utilización de la tarjeta como medio de pago depende de la existencia de comerciantes que las acepten en sus transacciones y de clientes que se sirvan de ellas. El emisor de la tarjeta puede encargar la gestión de la misma a otra entidad, lo cual hace nacer una cuarta relación jurídica que debe ser también contemplada.

La tarjeta de plástico es el medio material que se utiliza para prestar un servicio financiero. Es el objeto del servicio de tarjeta que, además, sirve para identificar al propio contrato. Esta circunstancia aconseja extremar la distinción entre el objeto material del servicio financiero, la tarjeta de plástico y el servicio mismo, descrito como el contrato de carácter plurilateral que hace nacer las relaciones jurídicas que han sido mencionadas. Las tarjetas por sí solas no otorgan facultades a sus titulares. Las facultades derivan del contrato suscrito con el emisor. Las tarjetas son únicamente el medio elegido para el ejercicio de esas facultades. Pueden surgir otros medios, como el teléfono móvil o el ordenador personal, sin que en esencia se vea alterada la estructura del contrato.

Régimen jurídico

La emisión y gestión de tarjetas bancarias es una operación financiera que carece de régimen legal. Hay algunas referencias a las mismas en la Ley de Crédito al Consumo. Las entidades de crédito median en el crédito al consumo a través de las tarjetas y los créditos en cuenta corriente vinculados a las tarjetas se someten a lo dispuesto en la citada Ley. Estos «créditos en cuenta de tarjeta» se separan de los demás créditos en cuenta corriente, excluidos, estos últimos, del ámbito de la Ley del Crédito al Consumo [art. 2.1.c)]. Aunque resulte paradójico, los titulares de tarjetas de crédito no se beneficien de la tutela especial de la transparencia de los clientes que reciben crédito a través de descubiertos en cuenta corriente (véase art. 19 LCC).

Al amparo del art. 48.2 de la LDIEC, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela de las entidades de crédito, la Orden PRE/1019/2003, de 24 de abril, regula los deberes de transparencia de los precios de los servicios bancarios prestados mediante cajeros automáticos.

A su vez, el art. 46 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista disciplina el pago mediante tarjeta facultando al titular para anular los cargos de compras realizadas utilizando meramente el número de la tarjeta, sin ir acompañada de la presentación o identificación electrónica de la misma.

Otras normas reflejan la importancia de este instrumento financiero. Las tarjetas de cajero, principal modalidad de tarjeta de débito, constituyen un «estímulo a la clientela para su completa vinculación», según decía la norma octava de la Instrucción de 14 de mayo de 1991 de la Caja Postal. Las tasas y precios públicos se pueden cobrar mediante tarjetas de crédito, siempre que se compruebe, telefónica o electrónicamente, la disponibilidad de fondos (véase Orden de 16 de octubre de 1992). La extranjeros pueden acreditar la disponibilidad de recursos económicos mediante la exhibición de tarjetas de crédito (según decía el art. 35.2 RD 155/1996).

Las tarjetas de débito son medios de pago a los que pueden resultar aplicables algunas de las soluciones previstas para el cheque. En este sentido la Ley francesa de 30 de diciembre de 1991 unifica el Derecho aplicable en materia cheques y de tarjetas de pago, a las que define como tarjetas emitidas por entidades de crédito que permiten a su titular retirar o transferir fondos.

La Comisión Europea se ha ocupado de las tarjetas como instrumentos monetarios en la Recomendación de 30 de julio de 1997 (97/489/CE), relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, que actualiza las anteriores de 8 de diciembre de 1987, sobre el Código europeo de buena conducta en materia de pago electrónico, y la de 17 de noviembre de 1988, relativa a los sistemas de pago y en particular a las relaciones entre titulares y emisores de tarjetas. Los contratos de tarjetas de crédito se incluyen en el ámbito de la Directiva de 26 de diciembre de 1986 de Crédito al Consumo. La disciplina comunitaria se orienta a proteger al usuario de las tarjetas con el fin de fortalecer la eficiencia del sistema de pagos.

No se puede desconocer la autorregulación del sector, expresada a través del Código de Buena Conducta de la Banca Europea con respecto a los sistemas de pago mediante tarjeta, de 14 de noviembre de 1990.

La fijación de tasas de intercambio por parte de los sistemas de tarjeta debe respetar la libre competencia. Estas tasas son las que deben abonar las entidades adquirentes a las emisoras cada vez que se utiliza la tarjeta, y representan la mayor parte de la comisión cobrada a los comerciantes. La Decisión de la Comisión Europea de 22 de julio de 2002 ha establecido los requisitos objetivos que deben cumplir dichas tasas para estar exentas de las prohibiciones de la legislación de la competencia. Estos criterios han sido determinantes para que el Tribunal de Defensa de la Competencia, en Resolución de 11 de abril de 2005, deniegue la autorización singular para establecer un sistema de tasas de intercambio por parte de uno de los principales sistemas de tarjeta que operan en territorio nacional.

ELEMENTOS DE LA OPERACIÓN

Las tarjetas como elemento objetivo

La doctrina define las tarjetas bancarias como aquellos documentos de legitimación caracterizados por facilitar a su titular la obtención de bienes o servicios, incluido el dinero, sin necesidad de proceder de inmediato al pago correspondiente de la prestación recibida. Constituyen uno de los principales instrumentos utilizados por los consumidores para pagar sus compras. Con buen criterio, el art. 387 del Código penal, a los efectos de proteger frente a la falsificación, califica de moneda a las tarjetas de crédito y de débito. Y es lo cierto que la innovación técnica y el carácter despersonalizado del tráfico moderno han propiciado que las tarjetas bancarias sirvan de moneda escrituraria en sustitución del dinero.

Las tarjetas bancarias son documentos de legitimación de carácter impropio (véase STSJ Cataluña 9-VII-1999). Son documentos especiales que legitiman a su titular para obtener determinada prestación. Pero son documentos de legitimación impropios, pues no bastan por sí solos para legitimar al portador para ejercitar las facultades derivadas de la tarjeta. El comerciante puede exigir al portador que, además de la presentación de la tarjeta y de la firma o número de identificación personal, acredite su identidad mediante la presentación de su documento nacional de identidad o a través de cualquier otro medio. La orden de pago, para ser válida, debe proceder del cliente titular de la tarjeta. Las tarjetas son personales, como consecuencia del carácter intuitus personae del contrato de tarjeta. No son títulos-valores, pues ni incorporan un derecho de crédito, ni sirven para transmitir derechos de crédito.

El origen de las tarjetas se remonta a las emitidas a mediados de siglo por compañías comerciales en los Estados Unidos con el fin de facilitar el pago aplazado de los bienes y servicios adquiridos por el público. Surgen, pues, como tarjetas bilaterales, utilizadas por las compañías para facilitar a sus clientes la compra a plazo. Respecto de estas tarjetas, la banca se limitaba a actuar como domiciliataria de los pagos. En las décadas siguientes, los grandes sistemas de tarjetas estadounidenses se extienden a Europa, a lo cual no son ajenos los acuerdos alcanzados con entidades financieras para la distribución y gestión de las tarjetas. Con el tiempo serán las propias entidades financieras quienes se convertirán en emisoras de las tarjetas. Surgen así las tarjetas trilaterales, en las que junto al comerciante y el cliente aparece un tercero, la entidad financiera emisora de la tarjeta. La participación de la banca en la emisión de las tarjetas ofrece un nuevo mecanismo al crédito al consumo. Nacidas como instrumentos monetarios, la intervención bancaria en la emisión y gestión de las tarjetas refuerza su función crediticia. La Comisión Europea las engloba en los instrumentos electrónicos de pago de acceso a distancia: «instrumentos que permiten a su titular acceder a los fondos de su cuenta en una entidad, por el cual se autoriza el pago a un beneficiario, operación que normalmente exige un código de identificación personal o cualquier otra prueba similar de identidad».

Clases de tarjetas bancarias

Las entidades de crédito emiten tarjetas con destino a su clientela con el fin de servir de instrumento para la prestación de determinados servicios financieros. Cumplen funciones monetarias y crediticias vinculadas al contrato de cuenta corriente. Permiten al titular acreditarse para obtener determinadas prestaciones, entre las que destacan la posibilidad de consultar el saldo contable y de retirar fondos de la cuenta corriente o la de comprar, al contado o a crédito, en establecimientos de comerciantes adheridos al sistema. Se clasifican por los servicios que facilitan en tarjetas de débito y tarjetas de crédito, si bien se tiende a la emisión de tarjetas universales que acumulan ambas prestaciones.

Las tarjetas de débito facilitan la prestación del servicio de caja. Se caracterizan por el hecho de que su utilización da lugar a un inmediato débito en la cuenta corriente del titular. Entre sus modalidades destacan las tarjetas de cajero y las tarjetas de pago en punto de venta. Las primeras permiten, entre otras operaciones, consultar en los cajeros automáticos los saldos y movimientos, y retirar fondos de la cuenta corriente del titular. La tarjeta sirve de contraseña para realizar estas operaciones. Basta con acceder al cajero con la tarjeta y teclear el número de identificación personal suministrado por el emisor. Las segundas, las tarjetas de pago, facilitan el pago de adquisiciones de bienes y servicios. Su utilización como medio de pago da lugar a que el precio se debite en la cuenta del titular y se abone inmediatamente en la cuenta del comerciante. Permiten a la clientela pagar por un procedimiento simplificado las adquisiciones realizadas a los comerciantes adheridos al sistema.

Una modalidad especial de tarjetas de débito son las tarjetas que a través de un sistema de prepago incorporan un saldo contable. El titular de estos «monederos electrónicos» realiza una transferencia electrónica de la cuenta corriente a la memoria de la tarjeta. La suma transferida queda debitada en la cuenta corriente y registrada en la memoria de la tarjeta. Es uno de los soportes del dinero electrónico (véase capítulo 22 “Naturaleza y régimen jurídico”). Se diferencia de las demás tarjetas bancarias por su especial configuración monetaria, lo cual determina, como dinero, su exclusión parcial del régimen general de las tarjetas (véase art. 1.2 Rec. 97/489/CE).

Las tarjetas de crédito son aquellas que permiten al titular adquirir a crédito bienes y servicios, o realizar, también a crédito, disposiciones de dinero en los cajeros automáticos. En las adquisiciones a crédito el emisor garantiza, hasta el límite pactado, el pago de la factura al comerciante. El titular obtiene la ventaja de reembolsar con retraso la adquisición realizada cuyo pago es anticipado por el emisor de la tarjeta. El reembolso al emisor se realiza transcurrido un plazo, y puede ser fraccionado.

Elementos personales

En las relaciones jurídicas derivadas de la emisión y gestión de tarjetas de crédito participan tres sujetos: el emisor, el cliente titular y el comerciante adherido.

— En un sentido amplio el “emisor” es la persona que crea la tarjeta, la entrega al titular y asegura frente al establecimiento adherido el pago de las sumas cubiertas por su garantía. La Recomendación europea, fiel a su preocupación por la función monetaria de la tarjeta, define al emisor como «la persona que, en desarrollo de su actividad profesional, pone a disposición de otra persona un instrumento de pago en virtud de un contrato suscrito con [ella]».

Recordemos aquí que la dedicación como actividad principal a la emisión y gestión de tarjetas de crédito es una actividad reservada a los establecimientos financieros de crédito (véase DA 1.a.1 Ley 3/1994), y, en general, al conjunto de las entidades de crédito (véase art. 52 LDIEC). La entidad de franquicia titular de la marca se encarga de la emisión y gestión de la tarjeta o, como es más habitual, acuerda que sean otras entidades de crédito las que realicen tales labores. La emisión y gestión de la tarjeta puede corresponder a distintas entidades de crédito vinculadas entre ellas por un contrato de carácter interbancario. La Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales distingue entre las «sociedades emisoras de tarjetas» y las «sociedades gestoras de tarjetas», al enumerar los sujetos obligados a colaborar en la prevención del blanqueo de capitales (véase art. 2.1).

— El “titular” es el cliente que acuerda con el emisor el servicio de tarjeta y asume la obligación de atender los débitos derivados de su utilización. Estos débitos se anotan en la cuenta corriente del cliente de la entidad de crédito domiciliataria que suele ser la gestora de la tarjeta. Según la Recomendación, el titular es «la persona que, en virtud de un contrato suscrito con un emisor, posee un instrumento de pago». El titular puede autorizar el uso de la tarjeta por un tercero, llamado beneficiario, quien dispondrá de su propia tarjeta. Las personas jurídicas pueden ser titulares de tarjetas bancarias, cuyo uso corresponde al representante o persona apoderada.

— El «comerciante adherido», o proveedor, es aquel empresario, o profesional, que en virtud de contrato con el emisor, de adhesión al sistema de la tarjeta, admite su utilización como medio de pago de los bienes y servicios ofrecidos al mercado.

RELACIONES JURÍDICAS DERIVADAS DE LA EMISIÓN Y GESTIÓN DE TARJETAS BANCARIAS

Según se ha mencionado, el servicio de tarjeta se basa en una operación compleja que integra tres relaciones jurídicas, la del emisor con el cliente titular, la del emisor con el comerciante adherido y la del titular de la tarjeta con el comerciante.

Relación titular-comerciante adherido

El cliente que decide adquirir un bien o servicio en el establecimiento de un comerciante adherido puede optar entre pagar con dinero o hacerlo con tarjeta, de débito o de crédito. El comerciante adherido está obligado a aceptar la tarjeta como medio de pago. La utilización de la tarjeta pone en funcionamiento un complejo mecanismo financiero.

No resulta necesario extenderse en las variadas formas que reviste el acto de utilización de la tarjeta. En las tarjetas de débito, el uso de la tarjeta, con el número de identificación personal, facilita el pago mediante cargo en cuenta del titular y correlativo abono en la cuenta del comerciante. En las tarjetas de crédito, es procedimiento tradicional que el comerciante facture mediante la maquina suministrada por el emisor. Un ejemplar de la factura firmado por el cliente se remite al emisor como comprobante de la operación realizada. El emisor, recibida la factura, procede a abonar al comerciante el precio de venta en el plazo y con el descuento pactado. El reembolso del cliente al emisor tendrá lugar mediante cargo en cuenta en el plazo pactado. El riesgo de impago es asumido por el emisor.

Relación emisor-titular

Entre el emisor y el titular se concluye un contrato de tarjeta que según las recomendaciones europeas debe revestir forma escrita. Esta forma escrita es precisamente la que debe revestir el cumplimiento de los amplios deberes de información del emisor frente al titular de la tarjeta.

a) Deberes de información

La transparencia que debe presidir las relaciones de las entidades financieras con su clientela se manifiesta con especial intensidad en las relaciones entre el emisor y el titular de las tarjetas bancarias. Como es habitual, la entidad financiera debe suministrar información en dos momentos: al contratar el servicio de tarjeta y tras la ejecución de cada una de las transacciones efectuadas mediante el uso de la tarjeta. Son previsiones recogidas en las recomendaciones europeas incorporadas parcialmente al Derecho interno español a través de la Orden PRE/1019/2003, y la Circular BE 8/1990.

Según la disciplina comunitaria, a más tardar al firmar el contrato, el emisor debe comunicar al titular las condiciones aplicables a la emisión y utilización de la tarjeta «en términos claros y fácilmente comprensibles» (art. 3.2 Rec. 97/489/CE), entre las que se incluirán las instrucciones de uso, las obligaciones y responsabilidades que corresponden al emisor y al titular, los plazos de anotación de los cargos y abonos y la fecha de valor de los mismos, las comisiones y tipos de interés que deba abonar el titular y las vías de recurso de que dispone. Estas informaciones se refuerzan en caso de uso de la tarjeta en el extranjero, mediante la forzosa indicación de las comisiones aplicables a las transacciones en moneda extranjera y el tipo de cambio de referencia que se vaya a utilizar en la conversión de monedas. El titular que recibida la notificación del emisor sobre la modificación del contenido del contrato siga utilizando la tarjeta crea la presunción de haber aceptado dicha modificación (norma 3.5 Rec. CE de 17 de noviembre de 1988).

En territorio nacional, los emisores de tarjetas deben suministrar información mensual sobre las comisiones y gastos aplicables a los usuarios de estos medios de pago (art. 5 Orden PRE/1019/2003). Por lo demás, las entidades titulares de cajeros automáticos tienen deberes de información adicionales. Antes de solicitar la operación el cajero deberá indicar al usuario la red de comercialización. Y al solicitar la operación debe proporcionarle información sobre comisiones y gastos, con la posibilidad de desistir de realizar la operación si no está conforme con el precio del servicio (art. 4 Orden PRE/1019/2003).

b)  Obligaciones contractuales

La suscripción del contrato de tarjeta entre el emisor y el cliente genera obligaciones para ambas partes. El emisor se obliga a entregar la tarjeta al titular, con su número de identificación personal, facilitándole las instrucciones de uso. La entrega de la tarjeta es una obligación derivada del contrato. Está prohibida la remisión de tarjetas no solicitadas por el cliente en acuerdo previo (norma 5 Rec. CE). El cliente es libre de contratar o no el servicio de tarjeta; un servicio no exento de riesgos derivados del fraude financiero. El emisor debe proporcionar la base comercial necesaria para la utilización de la tarjeta como instrumento financiero. Debe mantener una red suficiente de establecimientos adheridos.

El emisor actúa como un mandatario encargado de efectuar los pagos por cuenta del titular. Las órdenes del cliente realizadas mediante tarjeta son irrevocables. En las tarjetas de débito, recibida la orden de pago del cliente, el emisor se obliga a debitar en la cuenta corriente del titular el precio de la adquisición realizada y a abonar, inmediatamente, dicha cantidad, menos el descuento pactado, en la cuenta corriente del comerciante. La orden de pago del cliente se vincula a la transferencia de fondos de la cuenta del cliente a la del comerciante.

En las tarjetas de crédito, el emisor abre crédito al titular en favor de los comerciantes adheridos. Es un crédito irrevocable y confirmado. Se obliga a responder del buen fin de los compromisos de pago asumidos por el cliente mediante la utilización de la tarjeta. Garantiza el pago hasta el límite pactado siempre que el comerciante haya cumplido con las condiciones de utilización de la tarjeta. Abona al comerciante, en el plazo pactado, las sumas derivadas del uso de la tarjeta, previo descuento de la comisión pactada.

Durante la vigencia temporal de la tarjeta, en la suma pactada y en el límite diario fijado, el titular puede disponer como propia de la caja del banquero emisor de la tarjeta. El crédito del emisor frente al cliente derivado de la utilización de la tarjeta surge del contrato de tarjeta. Debe, pues, descartarse la posición doctrinal que considera que con la utilización de la tarjeta se cede al emisor el crédito del comerciante frente al cliente de conformidad con las reglas que regulan la cesión de créditos en el Código civil.

El emisor responde frente al titular por la no ejecución o ejecución incorrecta de las órdenes recibidas del cliente mediante utilización de la tarjeta y de la realización de operaciones no ordenadas por el titular (véase norma 7.1 Rec. CE). Es una responsabilidad objetiva, responde incluso cuando la operación se haya iniciado a través de mecanismos electrónicos que no estén bajo su control directo. La responsabilidad del emisor se limita al importe de la operación no realizada, y, en las realizadas sin autorización a permitir al titular recuperar su posición anterior.

El titular se obliga a pagar por el servicio de tarjeta las comisiones pactadas, una inicial y otra de mantenimiento de carácter periódico suelen ser las habituales. Debe firmar la tarjeta en el momento de su recepción y custodiarla. El emisor se suele reservar la propiedad de la tarjeta, con el fin de poder reivindicarla al término del contrato. El titular asume determinadas cargas en relación con la utilización de la tarjeta. Debe hacer uso correcto de la misma, manteniendo reservados los datos de identificación. Debe comunicar al emisor el extravío o sustracción de la tarjeta. Y, por supuesto, con el fin de dificultar la utilización indebida en caso de pérdida o sustracción, no debe anotar el número de identificación personal en la tarjeta o en un documento que la acompañe [art. 5.c) Rec. 97/489/CE].

El titular debe reembolsar al emisor, en las condiciones convenidas, las sumas pagadas a los comerciantes. El contrato debe especificar si el cargo en cuenta será inmediato y de no ser así en qué plazo se deberá realizar (norma 3.4 Rec. CE).

El titular se obliga a tener en cuenta el saldo necesario para atender los cargos derivados de la utilización de la tarjeta. Esta obligación reviste poca importancia en las tarjetas de débito, en las que se comprueba la existencia del saldo antes de realizarse la operación y ante la insuficiencia de saldo se deniega el uso. Pero sí la tiene en las tarjetas de crédito, en las que el titular se compromete al reembolso mediante cargo en cuenta de las sumas anticipadas por el emisor. Es habitual que estos anticipos únicamente generen intereses cuando se fraccione el reembolso.

El titular no puede utilizar como excepción para no reembolsar al emisor las excepciones que tenga frente al comerciante derivadas de la adquisición realizada con la tarjeta. La obligación de reembolso es independiente de la relación comercial subyacente.

El titular de la tarjeta debe adoptar las precauciones razonables para garantizar la seguridad de la tarjeta y observar en caso de robo o de pérdida las condiciones específicas del contrato suscrito (ap. IV.2 Código Europeo). Debe notificar al emisor el robo o la pérdida. Y una vez realizada la comunicación queda exento de responsabilidad. Asume esta carga de comunicación. Hasta el momento de la notificación, el titular sufre la pérdida derivada de la utilización fraudulenta de la tarjeta, si bien limitada, según norma 8.3 de la Recomendación de 17 de noviembre de 1988 de la Comisión Europea, a lo que en la actualidad son 150 euros, salvo que el titular haya actuado con negligencia grave o de forma fraudulenta, en cuyo caso no se aplicará dicho límite. Esta regla de responsabilidad ha sido asumida por el sector en su Código de conducta. Su inclusión en los contratos suscritos por la clientela constituye, según el SRBE, una buena práctica bancaria.

El titular debe comunicar al emisor el cargo en cuenta de cualquier transacción no autorizada [norma 4.1.b)]. Puede ocurrir que al ser renovada la tarjeta y sin ser recibida por el titular, sea utilizada fraudulentamente por un tercero. En estos casos, el titular, en cuanto tenga conocimiento de la utilización indebida de la tarjeta, está obligado a comunicarlo al emisor, y, si no lo hace, responde de la pérdida ocasionada (SAP Málaga 9-IX-1994).

El titular también debe comunicar al emisor los errores de gestión de la cuenta. La gestión de la tarjeta corresponde a una entidad de crédito, profesional obligado a llevar registros suficientemente detallados de manera que quede constancia de las operaciones realizadas con la tarjeta y puedan rectificarse los errores (norma 6.1 Rec. CE). En cualquier controversia con el titular, corresponde al emisor probar que la operación fue correctamente registrada y que no resultó afectada por alguna avería técnica (norma 6.2). El emisor no puede basarse en la presunción del correcto funcionamiento del sistema informático para invertir la carga de la prueba.

La cancelación del servicio de tarjeta requiere una causa que la determine. La buena fe negocial impone notificar al cliente la cancelación de la tarjeta (STS 15-XI-1994). El cliente debe, según lo pactado, devolver la tarjeta al emisor o proceder a su destrucción. El incumplimiento de este deber hace responsable al cliente de las pérdidas derivadas del uso indebido de la tarjeta cancelada.

c) Aspectos penales

El Código penal protege el uso de las tarjetas como medio de pago sustitutivo de la moneda de curso legal. El art. 239 del Código penal considera “llaves” a las tarjetas magnéticas. La utilización de la tarjeta de crédito por quien no es titular consuma el delito de robo con fuerza en las cosas «una vez que con ella, previamente apropiada, sustraída, cogida o tomada, se opera sobre el cajero automático» (STS 8-V-1992). Hay quien incluye las tarjetas en el ámbito del art. 248.2 del Código penal según el cual «también se consideran reos de estafa los que con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero».

A su vez, el art. 387 del Código penal equipara las tarjetas, como medio de pago, a la moneda, y, en este sentido, el Tribunal Supremo considera que la incorporación a la banda magnética de las tarjetas de unos datos obtenidos fraudulentamente, constituye un proceso de falsificación de moneda incardinado en el art. 386 del Código Penal (pleno no jurisdiccional de 28-VI- 2002, ratificado por el de 27-IV-2005).

Relación emisor-comerciante adherido

El emisor y el comerciante suscriben un contrato de adhesión al sistema de la tarjeta. Es un contrato celebrado entre profesionales del que surgen obligaciones bilaterales.

El emisor debe entregar los elementos materiales necesarios para el uso de la tarjeta. Se obliga a pagar las facturas del empresario, deduciendo la correspondiente comisión. Hasta la suma garantizada, el emisor asume una obligación de pago personal e irrevocable. No puede invocar la falta de provisión o la insolvencia del cliente para no pagar. Tampoco puede oponer excepciones que podrían ser invocadas por el cliente para no pagar. Por encima de la suma garantizada, los pagos del emisor se realizan «salvo buen fin». Adelanta los fondos en una función de gestión de cobro de las facturas. Si el cliente no reembolsa las sumas anticipadas, el emisor podrá repetir frente al comerciante. Con el pago al comerciante, el emisor se subroga en todos los derechos que correspondan al comerciante frente a quien adquirió con tarjeta.

El comerciante adherido se obliga a admitir en sus transacciones la tarjeta bancaria como medio de pago de bienes y servicios. Queda obligado a exhibir, en las condiciones pactadas, el distintivo o contraseña con el que se distinga en el tráfico al sistema al cual se adhiere. Debe respetar las condiciones de uso pactadas, entre las que destaca la prohibición de aplicar un recargo a los clientes que utilicen ese medio de pago. Debe utilizar en cada transacción una factura de las suministradas por el emisor. Tradicionalmente, se trata de facturas en varios ejemplares, en uno de los cuales debe recogerse la firma del cliente para su posterior remisión al emisor como prueba de la transacción realizada, quien las abona a su recepción. No obstante, cada vez son más frecuentes los sistemas de firma electrónica que no exigen la suscripción del cliente de ningún documento. Basta con utilizar la tarjeta, comunicando el número de identificación personal en las adquisiciones de cierta cuantía.

El comerciante debe verificar la validez de la tarjeta y la conformidad de la firma recogida en la factura con la que figure en la tarjeta. En los contratos de adhesión al sistema de la tarjeta se recoge el procedimiento a seguir por parte del comerciante, quien deberá verificar que la tarjeta está vigente y no ha sido inutilizada, recoger la firma del titular en la factura de venta y comprobar que esta firma es la misma que figura en la tarjeta. En caso de duda, deberá solicitar al titular de la tarjeta que exhiba el DNI u otro documento que acredite su personalidad.

Con la suscripción de la factura de venta o su equivalente electrónico, el comerciante adquiere el derecho a recibir el abono inmediato de las ventas cobradas con tarjeta de débito o, en el plazo fijado, en las efectuadas con tarjeta de crédito, previo descuento, en uno y otro caso, de la comisión pactada. Se obliga a pagar una comisión que se hace efectiva mediante el descuento por el emisor de un porcentaje de los pagos que tiene que hacer efectivos derivados de la utilización de la tarjeta. Esta comisión es la contraprestación que paga el comerciante por disfrutar de un servicio financiero, el de tarjeta como mecanismo de pago que facilita el cobro de la facturación.

El contrato entre el emisor y el comerciante es un contrato de duración que puede ser denunciado en cualquier momento por cualquiera de las partes. La declaración de renuncia debe ser comunicada al emisor e ir acompañada de la cesación de la exhibición pública de las contraseñas del sistema.

BIBLIOGRAFÍA

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